ДОКАЗНИ ПРОБЛЕМИ У РАЗГРАНИЧЕЊУ ЗЛОСТАВЉАЊА НА РАДУ И ПОЛНОГ УЗНЕМИРАВАЊА


Резиме:

Стара пословица каже “Рад је створио човека” истичући тиме да је рад основни услов човековог постојања и резултат свесног човековог деловања. Рад је представљао основ за развој човечанства. Ако се узме у обзир да целокупно човечанство почива на човековом раду, онда се јасно намеће закључак да је радни однос, однос у који човек долази у вези са радом, најважнија институција радног права. С друге стране, радни однос представља међусобну интеракцију између људи, који даље може довести до нежељених понашања, која се данас подводе под појам злостављање на раду. Савремена грађанска друштва настоје да злостављање на раду и у вези са радом санкционишу, како грађанским тако и кривичним санкцијама, штитећи на тај начин најважнију институцију радног права – радни однос и човека, као главног актера радног односа.

Циљ овог рада јесте да укаже на основне проблеме злостављања на раду, са посебним освртом на сексуално узнемиравање на раду или у вези са радом, и кривичног дела полно узнемиравање, које је новим изменама и допунама Кривичног законика Републике Србије уведено у наш правни систем, као и да укаже на потенцијалне доказне проблеме у разграничењу злостављања на раду или у вези са радом и кривичног дела полно узнемиравање. Наиме, и послодавац и запослени дужни су да поштују достојанство једни других, да се међусобно уважавају, цене основна људска права и да настоје да поштују правила понашања у вези с превенцијом и заштитом од злостављања на раду.

Кључне речи: Злостављање, сексуално узнемиравање, полно узнемиравање, кривично дело, рад.

1.УВОДНА РАЗМАТРАЊА

“Рад је створио човека” каже стара народна пословица, али рад није индивидуална категорија, него човек приликом обављања рада долази у интеракцију са другим људима („тимски рад“). Тек у капитализму тј. појавом најамног радника, слободног радника који располаже само радном снагом, коју како Карл Маркс каже „Капиталист изгледа купује… Они му свој рад продају за новац, али то само тако изгледа. Што они капиталисту у ствари продају – то је њихова радна снага.“ (К. Маркс, Најамни рад и капитал, Центар за либертетске студије, Београд, 2009, стр. 7.) појавила се потреба за правним уређењем производних односа путем посебних прописа.

Под радним односом сматра се однос по основу рада који се заснива уговором о раду између радника, са једне стране, и послодавца, са друге стране, „на основу које се радник под одређеним условима и на одређени начин укључује у организовани рад код послодавца заузимајући одређено радно мјесто, на коме обавља одређени посао (рад), односно функцију и размењује свој рад за зараду према уложеном раду.“( А. Балтић, М. Деспотовић, Основи радног права Југославије, Савремена администрација, Београд, 1978, стр. 19-24.)

Људска сигурност умногоме зависи од друштвене, државне и екомонске сигурности, стога право на рад и права радника имају одлучујућу улогу у остваривању људске сигурности. Људи који немају могућност да раде, немају сигуност и зависе од државе, која им исплаћује социјалну помоћ. Право на рад као једно од основних људских права не представља само право на пуко преживљавање. Право на рад треба да осигура пристојне услове рада, али и да штити раднике од злостављања на раду и дискриминације. Право на рад је дубоко повезан са самоостварењем, самопоштовањем човека, а самим тим и са људским достојанством. 

Тек са развојем свести да одређена права (нпр. право на живот, на слободу…) припадају људима зато што су људска бића (крај 18. и почетак 19. века) долази до регулисања начела једнакости односно начела недискриминације.( М. Поповић, Дискриминација и мобинг у судској пракси, Глосаријум, Београд, 2014, стр. 6.)

Веза између рада и људског достојанства истакнута је у Декларацији у вези с циљевима и сврхом Међународне организације рада, усвојеној у Филаделфији 1944. године, такозвана „Филаделфијска декларација“, у којој се наводи да: “Рад није роба” и да “сви људи … имају право трагати за материјалним благостањем и духовним развојем у условима слободе и достојанства, сигурности и једнаких прилика.”( Ilo Declaration of Filadelfia, http://blue.lim.ilo.org/cariblex/pdfs/ILO_dec_philadelphia.pdf, 12.март 2017.)

Међународна организација рада израдила је нацрте око 180 конвенција, постављајући стандарде у подручјима услова рада, сигурности и здравља на раду, социјалног осигурања, политике запошљавања, као и заштите жена, деце, миграната…У законодавству већине земаља је прецизиран појам уговора о раду, а много ређе појам радног односа. Уговор о раду се дефинише законском регулативом, како би се направила разлика између радног односа и других односа који су слични радном односу, али заправо имају темељ у грађанском праву или у некој другој грани права.

Људско достојанство је, ван сваке сумње, прихваћено као најдубљи основ загарантованих људских права и основних слобода. Под утицајем различитих филозофских и политичких теорија, појам људског достојанства се временом мењао, да би коначно, током 19. и 20. века уместо политичког појма постао једна универзална вредност  која је постала општеприхваћена у најширем контесту људских права. (З. Ивошевић, Радно право, друго измењено и допуњено издање, Правни факултет Унион, Београд, 2006., стр. 18.)

Овакво схватање потврђено је и у бројним међународним и регионалним документима о људским правима. Тако се у члану 1. Универзалне декларације о људским правима Уједињених нација из 1948. године наглашава: Сва људска бића рађају се слободна и једнака у достојанству и правима.( Universal Declaration of Human Rights, 1948., http://www.un.org/en/universal-declaration-human-rights/, 12. март 2017.)

Поред Универзалне декларације, потврда значаја и важности људског достојанства учињена је и у Међународном пакту о грађанским и политичким правима и Међународном пакту о економским, социјалним и културним правима из 1966. године, затим у Конвенцији о елиминисању свих облика дискриминације жена из 1979. године, Конвенцији о правима детета из 1989. године, Конвенцији о заштити права свих радника миграната и чланова њихових породица из 1990. године и Конвенцији о правима особа са инвалидитетом из 2009. године.

Достојанство на раду прокламовано је и Уставом Републике Србије. Тако је у члану 60. став 4. наведено да „Свако има право на поштовање достојанства своје личности на раду, безбедне и здраве услове рада, потребну заштиту на раду, ограничено радно време, дневни и недељни одмор, плаћени годишњи одмор, правичну накнаду за рад и на правну заштиту за случај престанка радног односа. Нико се тих права не може одрећи.“ (Устав Републике Србије, Службени гласник РС, бр. 98/2006).

То је сасвим разумљиво будући да је достојанству на раду поверена централна улога свих радноправних института и правила и тиме потврђено схватање да рад није сам себи циљ, већ средство којим се обезбеђује материјално благостање, али искључиво на начин достојан човека.

С друге стране, ранијим Кривичним закоником Републике Србије било је прописано кривично дело сексуално злостављање, које је предвиђало казну и за учиниоце које сексуално злостављање изврше злоупотребом свог положаја у односу на лица која се у односу на њега налазе у односу подређености.

И ту видимо потребу да се на одређени начин заштити достојанство запослених, у конкретном случају у сфери полног живота. Касније је то кривично дело обрисано из закона. Последњим изменама и допунама Кривичног законика Републике Србије, које се темеље на Истанбулској конвенцији, у наш правни систем уведено је кривично дело полно узнемиравање. Интенција законодавца је, између осталог, да заштити кривичном санкцијом и запослене од узнемиравања у сфери полног живота. Измене закона су ступиле на снагу 01.06.2017. године, што значи да његова имплементација у правни систем наше државе тек предстоји, а самим тим ће се јавити и доказни проблеми приликом судског одлучивања.

2.ЗЛОСТАВЉАЊЕ НА РАДУ

Развој човека и његова потреба да ради и ствара је довела, најпре, до развоја радних процеса, а развој радних процеса је све више доводио човека у контакт са другим људима. Јасно је да човек у контакту са другим људима покушава да развија добре односе, али од његове природе и природе других зависи колико ће у томе бити успешан. Та људска природа у контакту са другима доводи и до појаве насилног понашања, а када се оно јавља у процесу рада, може се подвести под појам злостављања на раду.

Међународна организација рада (ИЛО) дефинише мобинг као увредљиво понашање у виду кажњавања, окрутних, малициозних или понижавајућих поступака у намери да се поцени појединац или група радника. То укључује удруживање или мобинг против одређеног радника и подвргавање особе психолошком насиљу. Мобинг подразумева константне негативне примедбе и критицизам, изолацију и ширење лажних информација. (М. Поповић, op.cit., стр. 45.)

Државе чланице Европске уније, као и оне које претендују да то постану, су препознале важност овог проблема и потребу регулисања на националном нивоу.

У Француској 2002. године је донет Закон о социјалној модернизацији којим се забрањује свако морално узнемиравање, а које има за циљ погоршање услова рада и штети правима и достојанству запосленог. Кривични законик Француске прописује и кривичне санкције за морално узнемиравање на раду.

У Холандији је 1994. године донет закон који прописује обавезу послодавца да заштити запослене од сексуалног злостављања, психичке агресије и насиља на радном месту.

Потом, у Белгији је 2002. године донет Закон против моралног и сексуалног узнемиравања на послу.  Од 1994. године запослени у Белгији не смеју бити изложени малтретирању.

У Великој Британији од 1997. године насиље на радном месту подлеже кривичној одговорности, иако законодавство Велике Британије не даје дефиницију мобинга.

У Македонији 2005. године у Закону о радним односима Републике Македоније по први пут се уводи појам полног малтретирања и сексуалног малтретирања, а увођење овог појма је резултат истраживања спроведеног од стране Европске комисије, које је показало да огроман број жена (од 30-50%), и одређен број мушкараца (око 10%) су жртве сексуалног малтретирања на радном месту. (Т. Каламатиев, “Узнемиравање и полно узнемиравање на радном месту – нова форма дискриминације у Закону о радним односима Републике Македоније”, Билтен Окружног суда у Београду, 77/2008, стр. 3.)

У Републици Србији је 2010. године донет Закон о спречавању злостављања на раду, којим је прописано: „ Злостављање, у смислу овог закона, јесте свако активно или пасивно понашање према запосленом или групи запослених код послодавца које се понавља, које за циљ има или представља повреду достојанства, угледа, личног и професионалног интегритета, здравља, положаја запосленог и које изазива страх или ствара непријатељско, понижавајуће или увредљиво окружење, погоршава услове рада или доводи до тога да се запослени изолује или наведе да на сопствену иницијативу раскине радни однос или откаже уговор о раду или други уговор. Одредбе овог закона се примењују и на случајеве сексуалног узнемиравања, у складу са законом којим се уређује рад.“. (Закон о спречавању злостављања на раду, Службени гласник РС , бр. 36/2010, чл. 6.)

Као извршилац злостављања на раду може се јавити послодавац са својством физичког лица, одговорно лице у правном лицу или запослени или група запослених код послодавца.

Даље, Законом о раду Републике Србије прописано је да „сексуално узнемиравње, у смислу овог закона, јесте свако вербално, невербално или физичко понашање које има за циљ или представља повреду достојанства лица које тражи запослење, као и запосленог у сфери полног живота, а које изазива страх или ствара непријатељско, понижавајуће или увредљиво окружење.“. (Закон о раду, Службени гласник РС, бр. 24/2005, 61/2005, 54/2009, 32/2013, 75/2014 и 13/2017 – одлука УС), чл. 21.)

На овај начин наш законодавац се прикључио, пре свега, прописивању шта се то има сматрати сексуалним узнемиравањем, а потом и прописао одређене санкције, грађанскоправне природе. Подаци виктимолошког друштва Србије и Републичке агенције за мирно решавање радних спорова показују да су у моменту јављања скоро све жртве биле на боловању или имају већ констатоване дијагнозе. (О. Кићановић, Коментар Закона о спречавању злостављања на раду, Београд 2014, http://socijalnoekonomskisavet.rs/cir/doc/brosura.pd, 12. март 2017.) Последица мобинга је и продужени стрес који изазива психичке и здравствене проблеме. Соматски знаци стреса могу бити: мигрена, хипертензија, бол у кичми, конорарни проблеми, а понекад и канцер. Психички знаци су манифестују у виду: раздражљивости, губитка апетита, повлачење у себе, депресије, губитка самопоштовања. Истраживања су потврдила позитивну и директну повезаност психосоматских болести са изложеношћу мобингу на радном месту. (V. Mahler, Value of psychotherpy in expert assessment of skin disease, Hautarzt, 1998, стр. 626)

3.СЕКСУАЛНО УЗНЕМИРАВАЊЕ

Узнемиравање укључује свако неприкладно и непожељно понашање које, било  намерно или не, на директан или индиректан начин ствара осећај нерасположења, понижења, стида или нелагоде код особе коју погађа. 

Злостављање је нарочит облик узнемиравања који укључује непријатељско или осветничко понашање које код жртве може проузроковати висок осећај угрожености или застрашености. Иако у мањем броју случајева они који узнемиравају и злостављају то чине намерно, постоје и такви  поступци који се могу сврстати у узнемиравање односно злостављање који се спроводе нехотице.

Жене у Сједињеним Америчким државама ’70-их година 20. века су први пут тражиле да сексуално узнемиравање буде федералним законима прописано као вид полне дискриминације и као такво санкционисано. (D. McCann, Sexual harassment at work : national and international responses, Project Report International Labour Organization, Geneva, 2005, стр.  1.)

Потребно је разликовати дискриминаторско узнемиравање, ако је понашање којим се успоставља узнемиравање мотивисано својствима, уверењем или статусом запосленог, који иначе представља основ дискриминације, док сексуално узнемиравање има за последицу повреду достојанства запосленог у области полног живота. (Љ. Ковачевић, “Појам злостављања на раду у законодавству и судској пракси Републике Србије”, текст у зборнику „Казнена реакција у Србији део 6.”(ур. Ђ. Игњатовић), Правни факултет Универзитета у Београду, Београд, 2016, стр. 217-218.)

У погледу начина на који може доћи до сексуалног узнемиравања говори се о физичком понашању: физичко насиље, физички контакт: додиривање, штипање, (M. Rubenstein, “Dealing with sexual harassment at work: The experience of industrialised countries”, in Conditions of Work Digest: Combating sexual harassment at work, Vol. 11, No. 1, 1992,  стр. 11.) вербалном понашању, које се може огледати у коментарисању изгледа или стила живота запосленог, сексуалним инсуинацијама, добацивањем сексуалних опаски, телефонских позива и у току радног времена и након, или давања непристојних понуда. Поред физичког и вербалног, сексуално узнемиравање може бити извршено и различитим актима невербалног понашања који могу представљати непристојни гестови, приказивање порнографског садржаја на радном месту, претерана физичка блискост, улажење у „интимну зону“.

Једно од питања које се намеће у пракси је где се тачно налази граница преко које неумесне шале, недостатак елементарне културе или причање тзв. масних вицева прераста у сексуално узнемиравање.

Пракса европских судова са доста опреза и резерви приступа решавању овог проблема. У случају „Manpower France c. Defadat“ из 1991. године, нижи судови су заузели став да је врло тешко утврдити јасну границу које шале и недостатак елементарне културе прераста у сексуално узнемиравање. (J.Aeberhard-Hodges, “Sexual harassment in employment: Recent judicial and arbitral trends”, International Labour Review, 5/1996, стр. 516.)

Као жртве сексуалног узнемиравања на радном месту најчешће се јављају жене, али расте свест да све чешће и мушкарци могу бити жртве сексуалног узнемиравања на радном месту. Најугроженије групе мушкараца су: млади мушкарци, геј мушкарци, припадници националних и расних мањина, и мушкарци који раде у претежно женским колективима. (M. Rubenstein, op. cit., стр. 8.)

У Републици Србији је 2010. године донет и Правилник о правилима понашања послодаваца и запослених у вези са превенцијом и заштитом од злостављања на раду, у ком законодавац наводи: „понашања која би се могла сматрати сексуалним узнемиравањем као што су: понижавајући и непримерени коментари и поступци сексуалне природе, покушај или извршење непристојног или нежељеног физичког контакта, навођење на прихватање понашања сексуалне природе уз обећавање награде, претњу или уцену, друга истоврсна понашања.“ (Правилник о правилима понашања послодаваца и запослених у вези са превенцијом и заштитом од злостављања на раду, Службени гласник РС, број 62/2010, чл. 12. ст. 1. тач. 6.)

С обзиром да и у случају сексуалног узнемиравања је одлучујући субјективни елемент, могуће је да и нека крајње безазлена понашања (позиви за дружење…) буду тумачени као сексуално узнемиравање, уколико је то противно вољи запосленог.

За разлику од психичког узнемиравања на раду, понављање одређеног понашања не представља битан елемент (нужан услов за успостављање) сексуалног узнемиравања на раду, већ га може успоставити и један једини поступак, ако је довољно озбиљан да повреди интегритет адресата, као што је то примера ради, случај са сексуалним уцењивањем. (Љ. Ковачевић, op.cit., стр. 218.)

Српски законодавац прописује два основна облика дискриминације и то: дискриминаторско узнемиравање и сексуално узнемиравање, и даље, даје дефиниције обе врсте узнемиравања, забрањује узнемиравање и сексуално узнемиравање запослених и лица која траже запослење и прописује одговарајуће санкције за оне који крше одредбе закона.

Целокупна законска регулатива у овом делу је донета по узору на стандарде који се налазе у директивама Европске уније: 2000/43/EZ (Council Directive 2000/43/EC of 29.06.2000. implementing the principle od equal treatment between persons irrespective of racial or ethnic origin (Official Journal L 180, 19.07.2000., стр. 22-26), чл. 2. ст. 3.), 2000/78/EZ (Council Directive 2000/78/EC of 27.11.2000. establishing a general frameworkfor equal treatment in employment and occupation (Official Journal L 303, 02.12.2000., стр. 16-22), чл. 2. ст. 3), 2002/73/EZ (Directive 2002/73/EC of the Europian Parliament and of the Council of 23.09.2002. amending Council Directive 76/207/EEC on the implementation of the principle of equal treatment for men and women as regards acess to employment, vocational training and promotion, and working conditions (Official Journal L 269, 05.10.2002., стр. 15-20) чл. 2. ст. 3 тач. 3-4.).

                                   

5.КРИВИЧНА ДЕЛА ПРОТИВ ПОЛНЕ СЛОБОДЕ

Историја људског рода је историја непрестаних неправди и насилништва мушкараца над женама, који су за свој највиши циљ имали успостављање апсолутне тираније, што је резултат фаворизовања пола као обележја карактера и социјалнодруштвеног статуса. (М. Поповић, “Кривична дела против полне слободе”, Безбедност, 1/2010, стр. 110.) Модерна друштва сексуалне деликте сматрају деликтима високог степена друштвене опасности и настоје да примене мере које ће свести ту опасност на најмању могућу меру.

У тим настојањима поједине државе, попут Данске, имају екстремна решења, па тако данско законодавство предвиђа кастрацију за учиниоце сексуалних деликата, само што је стваран привид добровољности да је осуђено лице могло да бира да ли ће бити кастрирано или затворено до краја живота у специјалној установи.

Процват сексуалног насиља се не може везати само за савремено доба. Сексуално насиље постоји откад постоји човечанство. Наиме, још у Библији, у књизи Постања, кроз личност Еве која заводи Адама, ствара се слика о жени као опасном бићу које заводи мушкарце.

У старом веку, према вавилонском праву, жене су биле обавезне да једном годишње оду у Венерин храм где би се подале странцу за новац. Овакво поступање је полазило од тачке да жене имају неморална правила понашања, па се због тога не могу бунити када се други неморално понашају према њима.

У средњем веку се уводи „право прве брачне ноћи“ које важи све до 16. века, док се у неким државама, попут Русије, одржало до 18. века. Према њему, подразумевало се да девојке прву брачну ноћ проводе са господарем феуда, осим уколико могу да плате откупнину као замену за своје тело, што је ретко био случај јер је откупнина била велика, па је самим тим представљала привилегију за богате. (Ibid, стр. 111.)

Једина разлика између модерног доба и прошлости је та што модерна друштва сексуално насиље санкционишу, док је у прошлости, било примера да оно, не да није било санкционисано, него је легализовано и чињено друштвено прихватљивим. Тако Ектор Боис, шкотски философ и историчар, наводи Проглас шкотског краља Евенуса  III, према коме је господар земље морао добити девичанство свих девојака које живе на његовој земљи.

Сексуална делинквенција, као општи проблем, у кривичним законима многих земаља, па и у нашем Кривичном законику санкционисана је посебном групом кривичних дела – кривична дела против полне слободе, која се још називају и термином сексуални деликти. Друштво је одувек било заинтересовано за сексуалне односе и контролу над њима. Друштвена контрола сексуалности је вишеструка и креће се у широком дијапазону од благог друштвеног ограничавања до коришћења казне и кривичноправне репресије. (О. Перић, З.Стојановић, Кривично право – Посебни део, Правна књига, Београд, 2007, стр. 82.). Друштвено уређење, економски развој, идеологија самог друштва су неки од фактора колико ће друштво и на који начин бити заинтересовано за санкционисање сексуалне делинквенције. Разлике су нарочито изражене између латинских и германских народа, јер је кривично право латинских народа у том смислу много либералније. (Т. Живановић, Основи кривичног права краљевине Југославије – посебни део, Издавачка књижарница Геце Кона, Београд, 1936, стр. 81.)

У погледу кажњавања у прошлости разлике су прављене с обзиром на личност учиниоца и жртве, на првом месту с обзиром на сталешку припадност. У нашем праву, полазећи од сталешке припадности, међу првима, цар Душан, у Душановом законику, санкционише сексуалне деликте.

Чланом 53. Душановог законика је прописано да ако властелин узме силом властелинку обе руке ће му се одсећи и нос ће му бити сарезан, а ако то учини себар биће обешен, а ако себар узме силом себарку обе руке ће му бити одсечене и нос сарезан.

С друге стране, наше позитивно законодавство данас не предвиђа казну за неверство, док је цар Душан у члану 54. Душановог законика прописивао казну сечења обе руке и сарезивања носа за полно општење између жене из више и мушкарца из ниже класе.

Кривична дела из групе кривичних дела против полне слободе називају се и сексуалним криминалитетом. Објекат заштите код те групе кривичних дела је полна слобода. Може се рећи да се заштитни објекат може свести на једно основно добро, или право, а то је право на сексуално опредељење. (О. Перић, З. Стојановић, op.cit., стр. 83.) Ради се о такозваним „власторучним кривичним делима“, што ће рећи да их учинилац остварује лично сопственим радњама. (М. Поповић, op.cit., стр. 112.) У погледу степена кривице ради се о кривичним делима која могу бити извршена само са умишљајем.

Наш законодавац је на позицији да инкриминисати треба само оне сексуалне радње код којих не постоји свесни и вољни пристанак лица према коме се предузимају. Полазећи од тога, можемо говорити само о две групе случајева: прва, када се сексуалне радње предузимају уз помоћ силе и принуде, и друга, када се сексуалне радње предузимају према лицима којима, због својих година старости и/или психофизичке незрелости, не може да се призна право на сексуално опредељење.

Ранији назив главе кривична дела против достојанства личности и морала замењен је другим прикладнијим називом кривична дела против полне слободе, јер се достојанство вређа и многим другим кривичним делима, а морал не може ни из начелних разлога бити објект кривичноправне заштите. (О. Перић, З. Стојановић, op.cit., стр. 83.)

5.1.Кривична дела против полне слободе у нашем кривичном законодавству

Кривични законик Републике Србије у глави осамнаест предвиђа кривична дела против полне слободе. Наведену групу чине следећа кривична дела:

  1. силовање (члан 178.),
  2. обљуба над немоћним лицем (члан 179.),
  3. обљуба са дететом (члан 180.),
  4. обљуба злоупотребом положаја (члан 181.),
  5. недозвољене полне радње (члан 182.),
  6. подвођење и омогућавање вршења полног односа (члан 183.),
  7. посредовање у вршењу проституције (члан 184.),
  8. приказивање, прибављање и поседовање порнографског материјала и искоришћавање малолетног лица за пронографију (члан 185.),
  9. навођење малолетног лица на присуствовање полним радњама (члан 185.а),
  10. искоришћавање рачунарске мреже или комуникције другим техничким средствима за извршење кривичних дела против полне слободе према малолетном лицу (члан 185.б).

У погледу кривичног гоњења, законодавац за кривично дело силовања и кривично дело обљуба над немоћним лицем, када су учињени према брачном другу, као и за основни облик кривичног дела недозвољене полне радње прописује кривично гоњење по предлогу, за сва остала кривична дела гони се по службеној дужности.

Усаглашавањем нашег кривичног законодавства са Истанбулском конвенцијом(Закон о потврђивању конвенције Савета Европе о спречавању и борби против насиља над женама и насиља у породици,  http://www.parlament.gov.rs/upload/archive/files/lat/pdf/zakoni/2013/2246-13Lat.pdf, 19. март 2017.), односно Конвенцијом Савета Европе о спречавању и борби против насиља над женама и насиља у породици која је донета 2011. године, а коју је наша држава ратификовала 31.10.2013. године, Законом о изменама и допунама Кривичног законика Републике Србије групи кривичних дела против полне слободе додата су и следећа кривична дела:

  1. кривично дело полно узнемиравање (члан 182.а),
  2. навођење детета на присуствовање полним радњама (модификовани члан 185.а).

Наведене измене и допуне Кривичног законика Републике Србије, у делу који се односи на кривична дела против полне слободе, су ступиле на снагу 01. јуна 2017. године.

Према подацима из 2015. године, укупно осуђених лица за кривична дела против полне слободе је 145, од тога 12 мушкараца су били жртве кривичног дела и 133 жене. (Пунолетни учиниоци кривичних дела у Републици Србији 2015. – Пријаве, оптужења, осуде, Билтен 617, Завод за статистику, Београд, 2016, стр. 95.)

6.КРИВИЧНО ДЕЛО ПОЛНО УЗНЕМИРАВАЊЕ

Чланом 182.а Кривичног законика Републике Србије, најновијим изменама у правни систем Републике Србије уведено је ново, а може се рећи и старо, кривично дело полно узнемиравање. Ради се о усаглашавању нашег кривичног законодавства са Истанбулском конвенцијом, у циљу боље заштите жена и деце од насиља.

У погледу сексуалног узнемиравања, које је предвиђено чланом 40. Истанбулске конвенције, државе потписинице су се обавезале да ће предузети све законодавне и друге мере како би обезбедиле да сваки облик вербалног, невербалног или физичког понашања у сфери сексуалног живота, а које има за циљ повреду достојанства личности и ствара непријатељско, понижавајуће или увредљиво окружење, буде предмет кривичне сакнције.

Ранијим Кривичним законом Републике Србије из 1977. године (Кривични закон Републике Србије – КЗ РС, Службени гласник СРС, бр. 26/77, 28/77 – испр., 43/77 – испр., 20/79, 24/84, 39/86, 51/87, 6/89, 42/89 и 21/90 и  Службени гласник РС, бр. 16/90, 26/91 – одлука УСЈ бр. 197/87, 75/91 – одлука УСРС бр. 58/91, 9/92, 49/92, 51/92, 23/93, 67/93, 47/94, 17/95, 44/98, 10/2002, 11/2002 – испр., 80/2002 – др. закон, 39/2003 и 67/2003) чланом 102а. је било прописано кривично дело сексуално злостављање. Ставом 1. наведеног члана је било прописано да „ко друго лице сексуално злостави или на други начин грубо повреди достојанство његове личности у сфери полног живота, казниће се новчаном казном или затвором до шест месеци.“, док је ставом 2. било прописано „Ко дело из става 1. овог члана изврши злоупотребом свог положаја над лицем, које се према њему налази у односу какве подређености или зависности, казниће се затвором до једне године.“ Кривично гоњење за наведено кривично дело је било по приватној тужби.

Радња извршења основног облика је обухватала сва вербална и невербална понашања која би се могла подвести под сексуално злостављање или повреду достојанства личности у сфери полног живота. Посебан облик кривичног дела је био прописан у односу на својство учиниоца кривичног дела. Законодавац посебно предвиђа казну за учиниоца који основни облик кривичног дела учини злоупотребом свог положаја и то над лицем који се у односу на њега налази у односу подређености. Из овога је јасно, да је ранијим Кривичним законом посебно било санкционисано сексуално злостављање које послодавац, злоупотребом свог положаја, учини према запосленом, који се у односу на њега налази у односу подређености.

У погледу постојања кривичног дела одлучујући је субјективни елемент. Оно што једно лице доживи као сексуално злостављање или повреду достојанства у сфери полног живота, за другог је прихватљиво понашање. Управо тај субјективни елемент, који је одлучујући, може да доведе и до бројних злоупотреба, као и код већине кривичних дела у коме се јавља и од кога зависи постојање самог дела.

Проблеми, тешкоће, па и злоупотребе са којима су се судови суочили приликом одлучивања о постојању кривичног дела сексуално злостављање довели су до тога да је исто „нестало“ доношењем новог Кривичног законика.

Најновијим новелама Кривичног законика Републике Србије кривично дело сексуално злостављање се поново враћа на кривичну сцену нашег правног система, само под другим именом: „кривично дело полно узнемиравање“.

У члану 182.а ставом 1. је предвиђено „Ко полно узнемирава друго лице казниће се новчаном казном или затвором до шест месеци“. (Кривични законик Републике Србије, Службeни глaсник РС, бр. 85/05, 88/05 – испрaвкa, 107/05 – испрaвкa, 72/09, 111/09, 121/12, 104/13, 108/14, 94/16.) То је уједно и основни облик кривичног дела. Ставом 2. истог члана прописан је тежи квалификовани облик, којим се посебно штите малолетне жртве, да онај ко учини ово дело према малолетном лицу казниће се затвором од три месеца до три године.

И на крају, у ставу 3. истог члана законодавац даје дефиницију самог кривичног дела прописујући да је полно узнемиравање свако вербално, невербално или физичко понашање које има за циљ или представља повреду достојанства лица у сфери полног живота, а које изазива страх или ствара непријатељско, понижавајуће или увредљиво окружење. Из тог појма произилази да радња извршења може бити предузета речима (вербално) или физичком радњом, али остаје нејасно шта је трећи облик, тј. невербално понашање које није физичко понашање. (З. Стојановић, “Коментар кривичног законика”, Службени гласник РС, 2018., стр. 588.)

Надаље, ова дефиниција ствара низ дилема, најпре проблем са разграничењем са кривичним делом недозвољене полне радње, јер свака друга радња која не представља радњу обљубе и силовања, се подводи под недозвољене полне радње, намеће се питање која онда то понашања преостају за полно узнемиравање. Осим тога, није циљ кривичног права да штити добра и од најблажих облика угрожавања и напада на њих код којих је појединац, по правилу, способан да их сам одбрани. (З. Стојановић, “Усаглашавање КЗ Србије са Истанбулском конвенцијом”, текст у зборнику Доминантни правци развоја кривичног законодавства и друга актуелна питања у правном систему Србије (ур. Удружење тужилаца и заменикa јавних тужилаца Србије), Београд 2016, стр. 27-28.)

Као учинилац овог кривичног дела може се јавити било које лице, без обзира на својство. С друге стране, као жртва кривичног дела може се јавити, такође, било које лице, али је интенција законодавца била да посебно заштити малолетна лица као жртве полног узнемиравња и пропише тежу санкцију.

У погледу правне технике дефинисања кривичног дела законодавац користи посебну нормативну технику „накнадног дефинисања радње извршења кривичног дела, која је претходно у основном и тежем облику, наведена на најопштији могући начин, а сходно самом називу овог кривичног дела“ (М. Шкулић, “Силовање без принуде, прогањање и полно узнемиравање – нове будуће инкриминације”, Билтен Вишег суда у Београду, број 87/2016, стр. 10.).

Приликом скупштинског усвајања измена и допуна Кривичног законика, постављено је занимљиво језичко питање, да ли назив кривичног дела треба да буде полно узнемиравање или сексуално узнемиравање?

Када се каже „полно узнемиравање“ може се тумачити да се ради о кажњавању узнемиравања у сфери полног живота само између особа различитог пола, док неинкриминисано остаје понашање које се, такође, може подвести под полно узнемиравање, али између лица истог пола. Таквим тумачењем би Уставом зајемчено право да свако има право на једнаку заштиту својих права пред судом било повређено.

Термин „сексуално узнемиравање“ се може тумачити доста шире, јер би се онда прешло са терена „пола“ на терен „сексуалности“, а самим тим би „покрило“ узнемиравање и између лица различитог и истог пола.

Узимамо у обзир и аргумент да у нашем праву истополне заједнице нису признате, али се овде не ради о томе да ли лицима истог пола треба признати право да заснују брачну заједницу, него о једнакости свих грађана једне државе, без дискриминације, и право на једнаку судску заштиту, коју једна држава јемчи својим грађанима.

И на крају, са аспекта родног идентитета можемо говорити о неадекватности термина „полно узнемиравање“. Постоји основна подела на мушки и женски род, која се темељи на биолошком полу појединца, али не идентификују се сви појединци са родом који произилази из њиховог биолошког пола.

Код трансродних особа родни идентитет је у нескладу са њиховим биолошким полним карактеристикама, па уколико би се стало на становиште да полно узнемиравање може постојати само између особа различитог пола, могли би се замислити случајеви у пракси који би остали ван зоне кривичноправне репресије, у случајевима кад актери узнемиравања трансродне особе.

У погледу радње извршења кривичног дела, законодавац, је дефинише као свако вербално, невербално или физичко понашање, које мора бити такво да има за циљ или представља повреду достојанства лица у сфери полног живота. То значи да је кривично дело постоји и када је дошло до повреде достојанства жртве у сфери полног живота, али и онда када су само предузете радње у циљу да дође до повреде, али до наведене повреде није дошло.

Оваквим широким постављањем радње извршења законодавац отвара огромно поље за настанак низа спорних ситуација, као и низа доказних проблема са којима ће они, који примењују и тумаче право и на крају одлучују о постојању кривичне одговорности, бити суочени.

Проблеми у пракси би могли бити избегнути уколико би се у дефиницију кривичног дела унела намера као битно субјективно обележје кривичног дела. Наиме, уношење намере би било кључно „јер само онда суштински постоји одговарајуће криминално-политичко оправдање да се одређене радње које би се иначе, у објективном смислу, могле сматрати полним узнемиравањем, у конкретном случају и третирају као радње извршења овог кривичног дела.“ (Ibidem.).

            С друге стране, поставља се питање које су то радње које би представљале повреду достојанства личности у сфери полног живота, чиме се залази на терен сексуалног морала.

            Не постоје општа правила сексуалног морала, која се имају примењивати увек и свуда и на основу њих се процењивати да ли је дошло до повреде правом заштићених добара или не. Као и код ранијег кривичног дела сексуално злостављање тако је и у погледу овог новог (старог) кривичног дела субјективни елемент одлучујући. Оно што је за неког повреда сексуалног морала, за неког другог је друштвено прихватљиво понашање. Судије су те које ће се у доказном поступку у сваком појединачном случају морати да оцењују и процењују постојање кривичног дела узимајући у обзир личне и моралне особине жртве.

             С овако широком постављеном дефиницијом кривичног дела без прецизирања постојања намере полног узнемиравања могуће је да и причање „масних вицева“ или шала са сексуалним алузијама, што, најпре, представља недостатак елементарног кућног васпитања, постане радња овог кривичног дела само зато што пасивни субјекат то вербално понашање доживљава као сексуално узнемиравање. 

               То је проблем са којима се судије свакодневно сусрећу када се ради о кривичним делима у којима је субјективни фактор одлучујући. По нашем мишљењу, то су поља у којима може доћи до злоупотреба од стране лица које тврде да су жртве кривичног дела, те треба показати посебан степен опрезности приликом одлучивања о кривичној одговорности. Судска пракса је и до сада показала, када се одлучује о постојању кривичних дела на основу субјективних и моралних вредности оштећених, да је то по правилу водило ка различитом одлучивању, произвољности, али и великом броју неистинитих кривичних пријава.

На крају, као последицу кривичног дела законодавац предвиђа изазивање страха или стварање непријатељског, понижавајућег или увредљивог окружења за жртву. Та формулација је настала због тешкоћа у преводу енглеског текста Конвенције (“creating an intimidating, hostile, degrading, humiliating or offensive enviroment”). (З. Стојановић, op.cit., стр. 589.)

Дело је свршено када дође до изазивања страха код жртве или да је такво понашање учиниоца довело до стварања непријатељског, понижавајућег или увредљивог социјалног окружења жртве кривичног дела.

Овим поново долазимо на терен субјективног. Примера ради, ако учинилац предузима радњу извршења док је сам са жртвом, код жртве може да изазове само страх, с друге стране, ако радњу извршења предузима на радном месту жртве, пред осталим запосленима, или ако остали запослени за то сазнају, настаће увредљиво или понижавајуће окружење за жртву, у комбинацији са страхом који ће осећати.

На начин како је кривично дело полно узнемиравање дефинисано у новелама Кривичног законика Републике Србије добили смо једну прилично непрецизну законску одредбу погодну за различита тумачења.

         Евентуалним изменама дефиниције кривичног дела полно узнемиравање, уношењем намере као битног субјективног обележја кривичног дела, прецизирањем или таксативним навођењем које радње представљају раду извршења кривичног дела полно узнемиравање, а полазећи од ultima ratio карактера кривичноправне репресије, могуће је спречити да одређена неприкладна и непристојна понашања буду третирана као радња извршења овог кривичног дела, и да се на њих реагује кривичноправном репресијом.

7.ДОКАЗНЕ РАДЊЕ И ДОКАЗНИ МАТЕРИЈАЛ

7.1.Доказне радње и доказни материјал у грађанском поступку доказивања злостављања на раду и сексуалног узнемиравања

Злостављање на раду или како се популарно назива „мобинг“ је широк појам који покрива и друге облике злостављања на раду односно понашање које има за циљ или представља повреду достојанства, угледа, личног и професионалног интегритета, здравља, положаја запосленог, који изазива страх и слично.

Један од облика злостављања на раду је и сексуално узнемиравање. Сексуално узнемиравање може бити, као што је већ речено, вербално, нпр. пошалице, успутна добацивања, превише комплимената, коментари или недолични предлози који имају сексуалну конотацију, непримерени телефонски позиви, СМС поруке, е-маилови, поруке упућене преко друштвених мрежа. Невербални поступци могу бити недостатак поштовања или прекомерно пријатељско понашање, али и сугестивни или увредљиви сигнали, неприлична понашања, гестикулација, погледи и слично.

Сексуално узнемиравање јесу и физички контакти који су нежељени и непримерени у односу међу особама, загрљаји, пољупци. Ипак, да би нешто било сврстано у сексуално узнемиравање поступци морају бити нежељени из угла пасивне стране и проблематично понашање мора да прелази границе уобичајеног понашања или односа између лица и везано је за сферу полног живота.

Будући да је Закон о спречавању злостављања на раду ступио на снагу у септембру 2010. године судска пракса из ове области још увек није богата. Највећи број поступака се водио због дискриминације и злостављања на раду. Пред Вишим судом у Београду, у периоду од 2015. године до 2017. године није вођена ниједна парница због сексуалног узнемиравања, док је пред Вишим судом у Новом Саду било неколико интересантних случајева.

Наиме, у једном случају, тужилац и тужени су били запослени на истом радном месту. Тужилац се изјаснио у погледу своје сексуалне оријентације, да би му се тужени у више наврата касније обраћао са „педерчино“. Пресудом Апелациног суда потврђена је одлука првостепена пресуда којом је усвојен тужбени захтев и утврђено да је понашање туженог било дискриминаторско и обавезан је тужени да тужиоцу накнади нематеријалну штетеу због претрпљених душевних болова због повреде права личности и повреде угледа и части. (Пресуда Апелационог суда у Новом Саду Гж 3144/12 од 14.11.2012. године.)

У другом случају, тужиља је била запослена код туженог, послодавца. Тужиља је разведена и мајка двоје деце. Тужени јој се пред осталим запосленима у више наврата обраћао називајући је „половњача“. Тужиља је такво понашање доживљавала као понижење, али је уплашена за егзистенцију своје деце трпела такав однос и непримерено обраћање туженог. Апелациони суд је својом пресудом потврдио првостепену пресуду којом је усвојен као основан тужбени захтев тужиље и утврдио да је тужени, послодавац, поступао супротно одредбама члана 21. Закона о раду. (Пресуда Апелационог суда у Новом Саду Гж1. 3835/10 од 14.10.2011. године.)

Лице које је изложено узнемиравању може у грађанском судском поступку тужбом да захтева утврђење да је претрпело злостављање, захтевати забрану вршења понашања које представља злостављање или забрану даљег вршења злостављања. На крају, може захтевати извршење радње ради уклањања последица злостављања кроз накнаду материјалне и нематеријалне штете, а заједно са тим и објављивање пресуде.

У грађанском поступку, заснованом на диспозиционој максими странака, доминантна је њихова улога приликом утврђивања чињеница, што истину у овом типу поступка чини формалном. (И.Илић, Реперкусије измењених процесних улога на утврђивање чињеница у кривичном поступку, Правни факултет, Универзитет у Нишу, 2014, стр. 587.)

У складу са теретом доказивања, странка која тврди да има неко право сноси терет доказивања чињенице која је битна за настанак или остваривање права, па тако лице које је изложено сексуалном узнемиравању мора прикупити одговарајуће доказе и исте приложити уз тужбу.

Докази који се могу приложити и предложити су: 

  1. писани материјали – копирање СМС порука на лични компјутер, “screenshot” порука на друштвеним мрежама, пребацивање е-маилова са пословног рачунара на приватни,
  2. сведоци који су поуздани и објективни,
  3. докази о радним успесима или оценама радних задатака како би се доказало да проблеми на послу, деградација, спречавање напредовања или слично имају везе са сексуалним узнемиравањем,
  4. распитати се да ли су и друге особе/запослени имале исти проблем са тим лицем, те их предложити за сведоке,
  5. водити евиденцију о времену, месту и начину узнемиравања.

Уколико би се тужбом тражила и накнада материјалне и/или нематеријалне штете, неопходно за утврђивање врсте и висине штете би било извођење доказа вештачењем. Вештачењем од стране вештака економско-финансијске струке би било утврђено колика је материјална штета (изгубљена зарада због коришћења боловања, новац утрошен на лечење…) настала услед сексуалног узнемиравања.

Преднацртом грађанског законика Србије предвиђено је да ће суд у случају повреде заштићених права личности (што укључује и повреду достојанства запосленог на раду услед дискриминације чији су особени облици и сексуално узнемиравање и мобинг – психичко злостављање), досудити повређеном, на његов захтев и накнаду неимовинске шетете, кад нађе да је таква новчана накнада у датом случају оправдана тежином кривице или тежином нанесене штете. (Б.Лубарда, Радно право, расправа о достојанству на раду и социјалном дијалогу, Правни факултет Универзитета у Београду, Београд, 2012, стр. 11.)

О висини накнаде штете у сваком појединачном случају суд одлучује на основу налаза и мишљења судског вештака и слободног судијског уверења. Пракса показује да се судским одлукама најчешће досуђује износ штете до 500.000,00 динара.

7.2.Доказне радње и доказни материјал у кривичном поступку доказивања постојања кривичног дела полно узнемиравање

              Начело акузаторности, или принцип оптужбе подразумева да се кривични поступак не може водити без одговарајућег оптужног акта или одлуке овлашћеног тужиоца, односно кривичног суда. (М. Шкулић, Кривично процесно право, Правни факултет, Београд, 2016, стр. 55.) Изменама и допунама Кривичног законика Републике Србије, које су ступиле на снагу 01. јуна 2017. године, предвиђено је да ће се кривични поступак због постојања основане сумње да је извршено кривично дело полно узнемиравање покретати само по предлогу оштећеног.

Предлог се подноси надлежном јавном тужиоцу. Законик о кривичном поступку прописује и рок у коме може бити поднет предлог за кривично гоњење, односно да оштећени може поднети предлог за кривично гоњење у року од три месеца од дана када је оштећени сазнао за кривично и дело и осумњиченог. Ради се о субјективном року.

У случајевима када је оштећени поднео кривичну пријаву или предлог за остваривање имовинскоправног захтева у кривичном поступку, а јавни тужилац утврди да се ради о кривичном делу за које се кривично гоњење предузима само по предлогу оштећеног онда ће се сматрати да је поднет предлог оштећеног за кривично гоњење. С друге стране, ако је поднета приватна тужба за кривично дело за које се гоњење предузима ex officio биће одбачена, осим када се ради о кривичном делу за које се гони по предлогу оштећеног, онда ће се поднета приватна тужба сматрати благовремено поднетим предлогом оштећеног. Ако је кривичним делом оштећено више лица, кривично гоњење се може предузети или наставити по предлогу било кога од оштећених.

Као што је подношење предлога за кривично гоњење у искључивој вољи оштећеног тако је и одустанак од предлога за кривично гоњење искључиво у „власти“ оштећеног. Наиме, оштећени може одустати од предлога за кривично гоњење својом изјавом датом јавном тужиоцу или суду пред којим се води кривични поступак до завршетка главног претреса. Изјава може бити дата на записнику, на главном претресу, или у писаној форми. Оштећени не може одустати од предлога за кривично гоњење након завршетка главног претреса, односно на претресу пред другостепеним судом, на ком јавни тужилац има право, уз сагласност оптуженог, да одустане од оптужбе. Када оштећени одустане од предлога за кривично гоњење он губи право да га поново поднесе, а одустанак од предлога за кривично гоњење је разлог за обустављање истраге, за обуставу поступка или доношење одбијајуће пресуде или у скраћеном поступку за доношење решења којим се одбија оптужни предлог. За разлику од одустанка од поднетог предлога непостојање предлога је отклоњива процесна сметња. Непостојање предлога оштећеног доводи до одбацивања оптужног акта, али се може поново поднети.

Уколико су испуњени сви процесни услови,  следећи корак је доказни поступак. Доказна иницијатива је, у највећој мери, на странкама, док је суду додељена супсидијарна, комплементарна и корективна улога. (И.Илић, op.cit., стр. 586.)

Доказне радње у кривичном поступку који се води због постојања основане сумње да је учињено кривично дело полно узнемиравање, могу бити: на првом месту, саслушање окривљеног, потом испитивање сведока, увид у исправе или документа, може бити предложено вештачење.

Законодавства појединих земаља предвиђају и кривичне санкције за сексуално узнемиравање на раду. Међу њима су Венецуела, Велика Британија, Танзанија, Шпанија, Маурицијус. Наше кривично законодавство не инкриминише посебно сексуално узнемиравање на раду или у вези са радом. Запослени који је претрпео сексуално узнемиравање на раду или у вези са радом може да поднесе предлог надлежном јавном тужиоцу за кривично гоњење због извршења кривичног дела полно узнемиравање против послодавца, запосленог код истог послодавца, или одговорног лица када је послодавац правно лице.

Користимо термин „запослени“ јер сексуално узнемиравање на раду или у вези са радом на првом месту препознато и санкционисано у односу на запослене жене, и у већини случајева су жене жртве сексуалног узнемиравања, али пракса све више показује да у неким случајевима и мушкарци могу бити жртве сексуалног узнемиравања на радном месту. (D.McCann, op.cit., стр. 21.)

Доказивање сексуалног узнемиравања може бити доста тешко јер се у већини случајева одиграва без сведока. Доказни поступак у тим случајевима може бити врло оскудан. У законодавствима у којима се тражи висок степен судијског уверења да је дошло до сексуалног узнемиравања, јавља се мањи степен осуда учинилаца сексуалног узнемиравања. С друге стране, нека друга законодавства траже мањи степен вероватноће, што представља олакшицу у поступку доказивања. Проблеми са теретом доказивања могу бити решени и спајањем поступака који се води против истог учиниоца због сексуалног узнемиравања. (Ibid, стр. 30.)

Доказни поступак ће у многим случајевима бити отежан, с обзиром да се ради о узнемиравању у сфери полног живота које се најчешће дешава без присуства сведока. Поставља се питање какав квалитет мора имати истина утврђена у оваквим случајевима и да ли се у кривичном поступку може утврдити апсолутна, савршена и објективна истина? Истина до које се може доћи у кривичном поступку свакако је субјективна, будући да је утврђују људи. (И.Илић, op.cit., стр. 587.)

Српски судови своје одлуке могу заснивати само на чињеницима у чију су извесност уверени. Термин „извесност“ је доста непрецизан и по нашем мишљењу мора се тумачити најуже могуће, а то је да се судске одлуке, као и до сада, морају заснивати на највишем степену извесности, а то је истинитост. Свако друго тумачење, да је за пресуђење довољан нижи степен извесности, попут основа сумње или основане сумње, би водио незаконитим и неправилним одлукама.

Суду се, у доказном поступку, оставља, само изузетно, могућност да да предлог странкама да се изведу и допунски докази, или да сам одреди њихово извођење, уколико су до тада изведени докази нејасни или противуречни. Доказе изводе странке, а улога суда у томе је супсидијарна, корективна и изузетна. (Г. Илић, М. Мајић, С. Бељански, Коментар законика о кривичном поступку, Службени гласник, Београд, 2012, стр. 103.)

За разлику од кривичног суда, парнични суд не поседује оваква овлашћења, и искључиво је везан доказним предлозима парничних странака.

У доказном поступку запослени, треба прикупити све писмене доказе који сведоче о томе да је запослени узнемираван у сфери полног живота: мејлови, смс поруке, поруке на хартији, потом испитати сведоке који су непосредно присуствовали радњама полног узнемиравања (запослени који су присуствовали предузимању радњи од стране окривљеног, такозвани оригинарни сведоци) и сведока, који је посредним путем, преко контакта са неким другим лицем, или неком другом исправом, сазнао нешто о кривичном догађају (деривативни сведок). (М. Шкулић, op.cit., стр. 209.)

Уколико је постављен и имовинскоправни захтев, судска пракса говори у прилог томе да кривични судови у већини случајева не одлучују о њему, него оштећене упућују на вођење парничног поступка ради његовог остварења, јер би то водило одуговлачењу кривичног поступка. Уколико би суд, ипак, одлучивао о имовинскоправном захтеву, потребно би било да се изведе доказ вештачењем ради утврђивања врсте и висине штете, као и да оштећени поднесе све доказе који сведоче да је извршењем кривичног дела претрпео штету.

Приликом извођења доказа, као и касније приликом оцене истих, суд мора поступати са посебном опрезношћу, јер се с једне стране, ради о кривичном делу које погађа, осетљиву, сферу полног живота, а с друге стране, дефиниција радње кривичног дела полно узнемиравање, како је усвојена изменама и допунама Кривичног законика Републике Србије, с обзиром на своју општост, може водити и бројним злоупотребама од стране лица која тврде да су доживела полно узнемиравање. 

Према начелу in dubio pro reo суд, ако на основу утврђеног чињеничног стања није стекао уверење да је окривљени крив пресудиће у корист окривљеног. Следствено овом, извесно је да ће суд у многим случајевима, због недостатка доказа, донети ослобађајуће пресуде, чак и у случајевима у којима је то кривично дело заиста и извршено, јер правне државе и њихово правосуђе, ни онда када су предмет кривичног поступка најтежи злочини, не допуштају деловање „преких судова“, нити осуду без доказане кривице. (Ibid, стр. 74.)

8.КОНКУРЕТНОСТ КРИВИЧНОГ И ПАРНИЧНОГ ПОСТУПКА У СЛУЧАЈУ СЕКСУАЛНОГ УЗНЕМИРАВАЊА И ДОКАЗНИ ПРОБЛЕМИ

Циљ грађанског и кривичног поступка је сазнање истине, само су путеви сазнања истине, до ступања новог Законика о кривичном поступку на снагу, били различити. Парнични поступак се заснива на начелу диспозиције, у коме воља страна суверено утиче на његово уређење (заснивање, промену и престанак). (В. Рајовић, Грађанско процесно право, Пројурис, Београд, 2012., стр. 70.)

Парничне странке су слободне да предлажу извођење доказа и на тај начин да утичу на утврђивање истине. По старом Закону о кривичном поступку (Законик о кривичном поступку („Сл. лист СРЈ „, бр. 70/2001 и 68/2002 и „Сл. гласник РС„, бр. 58/2004, 85/2005, 115/2005, 85/2005 – др. закон, 49/2007, 20/2009 – др. закон, 72/2009 и 76/2010), кривични суд није био везан диспозицијом странака, и доказе је изводио по службеној дужности. Ступањем на снагу новог Законика о кривичног поступка (Законик о кривичном поступку („Сл. гласник РС„, бр. 72/2011, 101/2011, 121/2012, 32/2013, 45/2013 и 55/2014), у кривичном поступку у погледу утврђивања чињеница у доказном поступку суд постаје све више пасивни субјекат, док се улога странака у утврђивању чињеничног стања активира.

Извођење доказа у кривичном поступку се све више претвара у парницу, што је, на првом месту, супротно баштини континенталног правног система, а потом, нити је оправдано нити је логично. Одлучивањем о кривичној одговорности окривљеног задире се у права и слободе које су гарантоване Уставом Републике Србије, с друге стране, право на кажњавање, којим располаже држава, се активира у случају извршења кривичног дела. Стога није оправдано препуштати странкама утврђивање истине у кривичном поступку, у ком се одлучује о ограничавању основних и Уставом зајемчених људских права окривљеног, док је суд само неми посматрач.

Законом о раду и Законом о спречавању злостављања на раду, као што смо већ рекли, наш законодавац је регулисао питање шта се то сматра узнемиравањем и сексуалним узнемиравањем на раду, с једне стране, и таква понашања подвео под злостављање на раду прописујући одговарајуће грађанско-правне санкције, с друге стране.          

Сексуално узнемиравање обухвата свако вербално, невербално и физичко понашање које има за циљ или представља повреду достојанства лица које тражи запослење, као и запосленог у сфери полног живота, а које изазива страх или ствара непријатељско, понижавајуће или увредљиво окружење. Даље, Закон о спречавању злостављања на раду одређује ко може извршити сексуално узнемиравање на раду или у вези са радом. То су послодавац, одговорно лице у правном лицу, и лица која су запослена код послодавца. 

С друге стране, законодавац прописујући кривично дело полно узнемиравање одређује као радњу извршења кривичног дела свако вербално, невербално или физичко понашање које има за циљ или представља повреду достојанства лица у сфери полног живота, а које изазива страх или ствара непријатељско, понижавајуће или увредљиво окружење. Циљ оваког понашања је повреда достојанства лица у сфери полног живота и за такво понашање је предвиђена кривична санкција.

Прописивањем овог кривичног дела, као што је било речи, настаће бројне спорне ситуације, јер је законодавац оставио широк простор да малтене свако понашање, а које се може односити на сферу полног живота, представља опасност од инкриминације. Примера ради, и најобичинији комплимент може, тумачећи овако прописано кривично дело, представљати основ за подношење кривичне пријаве. Олакшање је само што закон не предвиђа кривично гоњење ex officio.

Законодавац није прописао својства извршиоца кривичног дела, тако да кривично дело може извршити било ко, било када и било где. Дефиниција кривичног дела полно узнемиравање представља само измењену и прилагођену дефиницију злостављања на раду и сексуалног узнемиравања.

Узимајући у обзир ове чињенице, можемо говорити о конкуретности поступака у случају предузимања радњи које се могу истовремено подвести под дефиницију сексуалног узнемиравања, како га дефинише Закон о раду, и под дефиницију радње извршења кривичног дела полно узнемиравање, како га дефинише Кривични законик Републике Србије. Наравно, о конкуретности поступака може се говорити само у случају када је лице које предузима радње (учинилац) сам послодавац, лице које је запослено код послодавца или одговорно лице код послодавца са својством правног лица, и да су предузете радње у вези са радним односом.

Ранији Кривични закон Републике Србије је предвиђао посебан облик кривичног дела сексуално злостављање, управо, инкриминишући недозвољено понашање у сфери сексуалног живота од стране послодаваца, као лица која се налазе према запосленима у односу надређености. Примера ради, ако послодавац, након радног времена, предузима радње које се могу подвести под сексуално узнемиравање, а држећи се оне „на раду или у вези са радом“, намеће се питање да ли ће се тада радити о сексуалном узнемиравању, у смислу Закона о раду, или кривичном делу полно узнемиравање или ће постојати и једно и друго?

Ту најпре треба поћи од личности жртве. Код сексуалног узнемиравања говори се о повреди достојанства личности запосленог, или лица која тражи запослење, у сфери полног живота. С друге стране, код кривичног дела полно узнемиравање говори се о изазивању страха или повреди достојанства личности у сфери полног живота, без обзира на лична својства жртве кривичног дела. У оба случаја последица је изазивање страха или стварање непријатељског, понижавајућег или увредљивог окружења. Долазимо до закључка да радња кривичног дела полно узнемиравање супституише радњу сексуалног узнемиравања, јер обе доводе или се предузимају у циљу повреде достојанства личности у сфери полног живота, изазивајући на тај начин страх код жртве или стварање непријатељског, понижавајућег или увредљивог окружења. Дакле, кривично дело полно узнемиравње ће постојати без обзира на лична својства жртве кривичног дела, а сексуално узнемиравање ће постојати само ако се ради о лицу које тражи посао или запосленог.

Овако постављена ситуација, даље нас води на терен одговорности. Закон о спречавању злостављања на раду предвиђа грађанско-правну санкцију. Ради се о радном спору. Запослени се може тужбом обратити надлежном суду и тражити да се утврди да је претрпео злостављање, односно сексуално узнемиравање (одредбе Закона о спречавању злостављања на раду се примењују и на случајеве сексуалног узнемиравања), забрану даљег понашања које представља злостављање, накнаду материјалне и нематеријалне штете, јавно објављивање пресуде или извршење радње у циљу уклањања последица злостављања. (Закон о спречавању злостављања на раду, Службени гласник РС, бр. 36/2010, чл. 30.)

С друге стране, запослени, који је претрпео сексуално узнемиравање, би могао да поднесе предлог за кривично гоњење јавном тужиоцу, поводом истог догађаја, како би се утврдила и кривична одговорности послодавца, у случају да је он учинилац кривичног дела полно узнемиравање, и да истакне имовинскоправни захтев.

У поступку утврђивања истине, пред парничним и кривичним судом, код сексуалног узнемиравања на раду или у вези са радом, у доказном поступку ће у већини случајева бити извођени исти докази. Суд доноси одлуку на основу слободног судијског уверења, и није везан одлукама из других поступака, тако да су у пракси замисливе и ситуације у којима ће парнични суд утврдити, на основу свих изведених доказа, да је дошло до сексуалног узнемиравања, док ће кривични суд донети ослобађајућу пресуду услед недостатка уверења у извесност утврђених чињеница. 

Имовинскоправним захтевом оштећени може да тражи накнаду штете коју је претрпео због учињеног кривичног дела. О њему може одлучити суд у кривичном поступку, али у највећем броју случајева, тужилац се упућује на остварење имовинскоправног захтева у парничном поступку, јер би одлучивање водило одуговлачењу поступка. Уколико кривични суд упути оштећеног на остваривање имовинскоправног захтева у парници, долазимо у ситуацију да би он могао поново тужбом да тражи накнаду штете, поводом догађаја за који му је парнични суд већ досудио накнаду штете. У таквим случајевима, туженом би преостало само да истакне приговор пресуђене ствари, с обзиром да је о истом чињеничном догађају парнични суд већ одлучио, по основу одредби Закона о спречавању залостављања на раду, и тужиоцу досудио накнаду штете.

Ако се пође од тога да судови не могу судити два пута о истом правном питању, мишљења смо да се, примера ради, накнада штете не може најпре тражити по основу кривичне пресуде, а потом и у тужби у којој би се тражило да се утврди да је дошло до злостављања. Коначну реч ће као и увек дати судска пракса, с обзиром да је постоји немали број случајева у пракси  у којима се по истом основу странка може два пута наплатити.

9.ЗАВРШНА РАЗМАТРАЊА

Контролисање одређених понашања од стране друштва могуће је само уколико се пронађу најделотворнија средства, која ће утицати на њихово спречавање. Настојање друштва да спречи криминално понашање праћено је применом кривичног права. Наша држава као равноправна чланица међународне заједнице прикључила се усаглашавању свог законодавства са Истанбулском конвенцијом, а ради боље заштите жене и деце од насиља. То је основни разлог за новеле Кривичног законика Републике Србије и увођење новог кривичног дела полно узнемиравање. С једне стране, полно узнемиравање испољава се у разним облицима и видовима, али непрецизна и широко постављена законска одредба ће у пракси створити већи број спорних ситуација, него што ће из заправо решити. Постоји реална потреба друштва за санкционисањем понашања које представљају полно узнемиравање и то на радним местима, образованим и другим институцијама, где извршење овог кривичног дела може створити за жртву тешке последице. Надамо се да ће законодавство Републике Србије претрпети нужне промене, како би се решили проблеми, на које је у овом раду указано, а све ради стварања и одржавања здравог окружења.

 

Аутор: Јелена Динчић

+ Тренутно нема коментара

Додајте ваш


CAPTCHA Image
Reload Image