Код сваког новог закона важно је благовремено антиципирати будуће процесне ситуације до којих може доћи у практичној примени нових решења – како би се препознао њихов стварни домашај и разумео њихов ратио легис. За анализу процесног положаја браниоца неопходно је препознати све одредбе које детерминишу његова права, обавезе и могућности у свакој процесној ситуацији и сагледати ове одредбе у контексту будуће практичне примене и могућих проблема који у тој примени могу настати. Само на овај начин могуће је развити ваљане идеје – у ком правцу треба кориговати постојеће норме како се примена новог закона не би свела на „експеримент ин виво“ чије би последице у највећој мери осетили грађани.

Отпочињење примене новог ЗКП-а нужно подразумева и суочавање са невидљивим али присутним отпором према новинама. Овај отпор је природан и очекиван јер стварна инплементација нових решења подразумева не само реформу норми већ и реформу правних схватања и разумевања појединих принципа и института. Принцип владавине права не може се свести само на поштовање закона. Он подразумева преиспитивање садржине закона и стварног начина њихове примене. У правном поретку утемељеном на владавини права закони морају бити формулисани тако да својом садржином пружају формалне претпоставке за њихову уједначену примену. Законик о кривичном поступку мора садржати јасне и потпуне норме како би законске последице биле извесне или барем предвидиве. Међутим, за владавину права од суштинског је значаја начин интерпретације и примене правних норми у сваком конкретном случају – који би требало бити могуће разумно предвидети. Због тога закони о уређењу судова и тужилаштва морају прописивати делотворне механизме уједначавања судске и тужилачке праксе.

Кључни недостаци новог ЗКП-а огледају се у противуставности појединих законских решења, проблематичној тајности и неодређеном трајању истраге, маргиналном положају одбране као стране у поступку током тужилачке истраге и изостанку делотворног процесног механизма за благовремено издвајање незаконитих доказа.

Због тога је неопходно прецизно и крајње рестриктивно прописати услове под којима један доказ прикупљен у тужилачкој истрази може бити узет у основу судске одлуке без критичког преиспитивања на главном претресу. Одступања од начела непосредности и контрадикторности морају бити минимална, а начело једнакости оружја делотворано разрађено кроз конкретна процесна решења. Поред тога, неопходно је укинути обавезу одбране да на самом почетку суђења мора обелоданити све доказе којима располаже, јер у том моменту није могуће ни сагледати резултате тужиочевог доказивања. Коначно, морају се прописати рокове за поступање јавног тужиоца и конкретне процесне последице у случају непоштовања тих рокова, а све у циљу заштите правне сигурности грађана.

1. ПРАВА ОКРИВЉЕНОГ – (НЕ) УСТАВНОСТ ЗАКОНСКИХ НОРМИ

1.1.чл.68.ст.2. и чл.68.ст.1.тач.2 до 4.ЗКП је у супротности са чл.29.Устава РС

Окривљени има право да буде поучен да није дужан ништа да изјави, да све што изјави може бити коришћено као доказ, као и да има право да буде саслушан у присуству браниоца кога сам изабере. За разлику од ранијег ЗКП-а који је прописивао да се окривљени мора поучити о овим правима у моменту хапшења, нови ЗКП прописује да се поучава тек непосредно пре првог саслушања што оставља временски вакум у којем окривљени може давати полицији разне информације и помагати им на сопствену штету, а да претходно није поучен о својим правима.

У моменту хапшења постоји само обавеза упознавања ухапшеног са разлозима хапшења и ништа више.

Овакво законско решење је противуставно. Чл.29.Устава РС прописује да се лицу лишеном слободе без одлуке суда одмах саопштава да има право да ништа не изјављује и право да не буде саслушано без присуства браниоца кога само изабере или браниоца који ће му бесплатно пружити правну помоћ ако не може да је плати. Ако Устав прописује да се лицу лишеном слободе поука о правима мора саопштити »одмах“ – у моменту лишења слободе, онда није дозвољено законом прописати да се поука саопштава ухапшеном у неком каснијем моменту.

1.2. чл.68.ст.1 тач.1.ЗКП је у супротности са чл.33.ст.1.Устава РС

Окривљени има право да пре првог саслушања буде обавештен само о делу које му се ставља на терет и о „природи и разлозима оптужбе“. За разлику од ранијег ЗКП-а који је прописивао да окривљени има право да пре првог саслушања буде обавештен и „о доказима који су против њега прикупљни“ нови ЗКП овај део изоставља

Овакво законско решење је противуставно. Чл.33.ст.1.Устава РС прописује да свако ко је окривљен за кривично дело има право да у најкраћем року, у складу са законом, подробно и на језику који разуме буде обавештен о природи и разлозима оптужбе за коју се терети, као и о доказима прикупљеним против њега. Овде није реч о праву окривљеног да изврши увид у садржину прикупљених доказа, већ о његовом праву да буде обавештен о њиховом постојању у начелу – што је предуслов за конципирање било какве одбране. Ако Устав прописује да окривљени има право да буде обавештен и о »природи и разлозима оптужбе« и о »доказима који су против њега прикупљени« онда није дозвољено законом прописати да има право само да буде обавештен о »природи и разлозима оптужбе«

1.3. чл.7 и чл.296.ЗКП су у супротности са чл.32.Устава РС

Кривични поступак се покреће тако што јавни тужилац донесе наредбу о спровођењу истраге против које не постоји никакво правно средство Дакле, о основаности покретања кривичног поступка одлучује искључиво јавни тужилац који покреће истрагу без икакве судске контроле, а истрага затим може трајати неограничено дуго.

Овакво законско решење је противуставно. Чл.32.Устава РС прописује да свако има право да независтан, непристрасан и законом већ установљен суд, правично и у разумном року расправи и одлучи о његовим правима и обавезама, основаности сумње која је била разлог за покретање поступка, као и о оптужбама против њега. Дакле, суд је тај који мора одлучити и о основаности сумње која је разлог за покретање поступка и о оптужби. Ако Устав прописује да о основаности сумње која је била разлог за покретање кривичног поступка мора да одлучи суд онда није дозвољено законом прописати да о основаности сумње за покретање кривичног поступка одлучује искључиво тужилац наредбом против које не постоји никакво правно средство о којем би одлучивао суд.

Како ЗКП нигде не прописује рок у којем је тужилац дужан да истрагу оконча, јасно је да кривични поступак може трајати неодређено дуго а да суд ни у једном моменту није одлучивао о основаности сумње на којој се заснива наредба о спровођењу истраге којом је отпочео кривични поступак. Поставља се питање – има ли законодавац уставну обавезу да пропише правно средство против незаконитог кривичног гоњења. Целокупни каталог људских права и слобода зајемчених уставом усмерен је ка судској заштити. Целокупни уставни поредак утемељен је на владавини права и начелу законитости чији је заштитник суд. Дакле, није у духу Устава да о покретању кривичног поступка одлучује јавни тужилац, без икаквог права жалбе или друге судске заштите.

2.ЈЕДНАКОСТ ОРУЖЈА – (НЕ) РАВНОПРАВНОСТ СТРАНАКА

Принцип једнакости оружја као конститутивни елемент права на правично суђење из чл.6.Конвенције претпоставља да окривљени не сме бити ускраћен у својим темељним процесним правима у односу према тужиоцу. Једнакост оружја подразумева да свакој странци мора бити дата разумна могућност да представи свој случај, укључујући и своје доказе, под условима који је не стављају у битно неповољнији положај у односу према њеном противнику.

Основни циљ чл.6.ст.3.Конвенције јесте да осигура правично суђење у поступку пред судом. Међутим, према судској пракси Европског суда поједини захтеви из чл.6.Конвенције могу бити релевантни и у стадијумима поступка пре суђења, пре свега – захтев за разумним трајањем претходног поступка и захтев за осигуравањем права одбране, јер правичност поступка може бити озбиљно нарушена ако дође до пропуста у почетним фазама поступка. Како ЗКП уводи принцип тајности истраге и нигде не прописује дужину њеног трајања поставља се питање каква су права одбране од доношења наредбе о спровођењу истраге до њеног достављања окривљеном. Проблем је што овај део кривичног поступка у потпуној тајности може трајати неодређено дуго, а не познаје никаква права одбране.

2.1.ПРОБЛЕМАТИЧНА ТАЈНОСТ И НЕОДРЕЂЕНО ТРАЈАЊЕ ИСТРАГЕ

Нови ЗКП прописује да је податак да ли се против неког лица води истрага доступан само суду, тужиоцу и полицији. Право је тужиоца да самостално одреди редослед предузимања доказних радњи у истрази. Он је обавезан само да донесе наредбу о спровођењу истраге у року од 30 дана од дана када је обавештен о првој доказној радњи коју је полиција предузела, али није обавезан да ту наредбу одмах достави окривљеном и браниоцу. Нови ЗКП допушта и вођење истраге против непознатог учиниоца што оставља могућност тужиоцу да читаву истрагу води без учешћа окривљеног и браниоца уколико представи да је до податка којим је идентификовао учиниоца дошао на крају истраге

Одбрана сазнаје за истрагу тек када тужилац одлучи да окривљеном и браниоцу достави наредбу о спровођењу истраге, што мора учинити тек када испланира да предузме прву радњу којој они имају право да присуствују. Међутим, тужилац без присуства одбране може саслушати осетљивог сведока (чл.300.ст.2) или било којег сведока ако прибави одобрење судије за претходни поступак или ако истрагу покрене против НН учиниоца па га накнадно идентификује (чл.300.ст.6) што му пружа могућност да осмисли стратегију у редоследу предузимања доказних радњи како би истрагу што дуже водио без икаквог учешћа одбране

Овакво законско решење није сагласно са захтевима који за законе произилазе из владавине права, посебно са захтевима правне сигурности и правне извесности у вези са правом на поштено суђење. Наредба о спровођењу истраге се доноси и истрага спроводи а да особа против које се спроводи о томе нема никаквих сазнања, нити је упозната са својим правима. Окривљени који не зна да се против њега спроводи истрага не може остварити право на сазнање о основама сумње, право на разгледање списа, право на предлагање спровођења доказних радњи. Одредбом овакве садржине крши се право на приступ суду и право на разуман рок. Због тога није уставноправно прихватљиво одлагање доставе наредбе о спровођењу истраге. ЗКП би требало да прописује достављање наредбе без одлагања и делотворан механизам судске заштите од незаконитог – арбитрерног кривичног гоњења и истраге.

Требало би одредити рокове трајања претходног поступка и његових фаза јер законски рокови осигуравају правну предвидљивост и доприносе правној сигурности грађана. Такође би ваљало прописати конкретну процесну последицу у случају да истрага у одређеном року не доведе до очекиваних резултата, што би мотивисало тужиоца да у разумном року утврди има ли основа за даље кривично гоњење или нема. На овај начин би се избегла оцена разумности рокова у смислу правних стандарда Конвенције, обзиром да се овај правни стандард примењује само у случајевима када рокови нису прописани. Постојање делотворног правног средства против неразумно дугог трајања судских поступака Европски суд је поставио као европски правни стандард још 2000 године.

2.2.ОБАВЕЗА ОДБРАНЕ ДА ОБЕЛОДАНИ ТУЖИОЦУ СВЕ ДОКАЗЕ КОЈИМА РАСПОЛАЖЕ

Бранилац је дужан да одмах по прикупљању доказа обавести тужиоца да је доказ прикупио, као и да му пре завршетка истаге омогући увид у прикупљене доказе. Обавеза браниоца да пре завршетка истраге омогући тужиоцу разматрање списа одбране је у супротности са претпоставком невиности и правилом да је тужилац тај који је дужан да доказује кривицу, а не одбрана невиност. На овај начин одбрани се ускраћује могућност осмишљавања било какве стратегије и бранилац се обавезује да тужиоцу достави и онај материјал који може користити тужилаштву. Браниоцу се мора оставити могућност да слободно одлучи које ће доказе супротставити доказима тужилаштва, али тек када сагледа резултате извођења доказа тужилаштва на главном претресу.

Ова обавеза одбране као и правило да је одбрана дужна да предложи све доказе још на припремном рочишту угрожавају право окривљеног да се брани на начин који сматра најповољнијим јер је практично присиљен изнети доказе и разоткрити концепцију своје одбране већ на самом почетку поступка. Овакво законско ограничење права на одбрану не може се оправдати интересима економичности поступка. Право на одбрану ћутањем, право окривљеног да сам себе није дужан инкриминисати као и право да се окривљени брани на начин и у тренутку за који сматра да је за њега најповољнији представља срж права на правично суђење.

Европски суд је у оквиру права на правично суђење из чл.6.ст.1.ЕЦХР заузео став да када је реч о процени правичности кривичног поступка није толико важна усклађеност поступака домаћих надлежних тела са формалним правилима домаћег поступка у прикупљању доказа и поступању са њима, колико је важан изостанак назнака да су коришћењем тих доказа за осуду прекршена аутономна начела „правилности“ у смислу чл.6.Конвенције и то – акузаторски поступак, једнакост оружја као и одсутност навођења на кривично дело и непримереног притиска да се одустане од права на ћутање.

2.3.НЕ ПОСТОЈИ ОБАВЕЗА ТУЖИОЦА ДА ОБЕЛОДАНИ СВЕ ДОКАЗЕ КОЈЕ ЈЕ ПРИКУПИО

Како ЗКП обавезује тужилаштво и полицију да непристрасно разјасне сумњу о кривичном делу и да с једнаком пажњом испитују чињенице које терете окривљеног и чињенице које му иду у корист, они су дужни да с једнаком пажњом прикупљају податке и о кривици и о невиности окривљених. У овој се одредби можда најбоље одражава двострука природа улоге јавног тужиоца – као истражитеља и супротне странке. У улози истражитеља он је дужан да непристрасно разјасни сумњу у смислу чл.6.ст.4.ЗКП. Међутим, из те његове улоге не произилази и његова обавеза да у поступку у којем суду представља своју оптужницу изводи доказе у корист особе коју оптужује, а којима није поклонио веру. Реч је о изузетно осетљивом правном подручју у којем законодавац мора пронаћи праведну равнотежу између тужиоца који прикупља све доказе али пред судом по природи ствари изводи само оне на којима темељи оптужницу и одбране која мора имати на располагању све доказе које је тужилац прибавио и процесни положај који јој омогућује да делотворно користи оне доказе који су прибављени у корист окривљеног.

Чини се ипак да праведна равнотежа између тужиоца и одбране не може постићи уколико не постоји законска обавеза тужиоца да уз оптужницу приложи све доказе које је прибавио у својству истражитеља тако да се са њима може упознати и одбрана ради процене њихове важности. Попис свих спроведених доказних радњи и попис свих исправа које предлаже као доказ тужилац треба да достави суду као и попис доказа којима располаже а не намерава их изводити – што ЗКП нигде не прописује.

3. ПРОЦЕСНЕ ГАРАНЦИЈЕ ЗА ОСТВАРЕЊЕ УЛОГЕ БРАНИОЦА У ТУЖИЛАЧКОЈ ИСТРАЗИ

У условима тужилачке истраге измењена је улога одбране која по закону не може прикупљати доказе већ само предузимати мере на обезбеђењу доказа и предложити тужиоцу да ове доказне радње спроведе. Да би могао предузимати било какве радње и стављати било какве предлоге бранилац мора имати увид у списе предмета и пратити истрагу тако што присуствује спровођењу доказних радњи. Само на овај начин он може ваљано проценити и определити у ком правцу треба да усмери своју активност на прикупљању доказа којом би помогао тужилаштву да разјасни сумњу – подразумева се у корист свог клијента. Законским ограничавањем права одбране на увид у списе предмета и права одбране да присуствује спровођењу доказних радњи суштински се нарушава принцип једнакости оружја и принцип правичности поступка.

3.1.ПРАВО ОДБРАНЕ НА УПОЗНАВАЊЕ СА СПИСИМА ПРЕДМЕТА

Бранилац има право да пре првог саслушања прочита само кривичну пријаву, записник о увиђају и налаз и мишљење вештака. Недореченост ове норме оставља простор за рестриктивно тумачење које је у пракси присутно – да бранилац има право да прочита само кривичну пријаву, али не и њене прилоге. Ова норма настала је у време када су записник о увиђају и налаз и мишљење вештака представљали једине правно ваљане доказе из прилога кривичне пријаве и када се окривљени саслушавао на самом почетку истраге, али то више није случај. Тужилац који води истрагу може до саслушања окривљеног предузети многе доказне радње на којима се може засновати судска одлука. Међутим, окривљени нема право да се упозна са садржином ових доказних радњи пре свог првог саслушања.

Упознавање са кривичном пријавом и поверљив разговор са браниоцем непосредно претходе првом саслушању, тако да се окривљени и бранилац у врло кратком року упознају са основима сумње, обављају поверљив разговор, конципирају одбрану и износе је, што девалвира смисао самог права јер се поверљив разговор у пракси редовно ограничава из практичних разлога на неко „нормално време од 20/30-так минута“ које је објективно недовољно и за упознавање са садржином доказа и за конципирање одбране. Овакво законско решење је у супротности са чл.32.Устава који прописује да свако ко је окривљен за кривично дело има право да добије примерено време и одговарајуће услове за припрему одбране. Овај проблем поготово долази до изражаја у сложенијим предметима.

Правило да се у кривичну пријаву не уноси садржина службених белешки примљених од грађана постоји само да би се ограничила сазнања браниоцу и отежали услови за конципирање одбране. У моменту првог саслушања тужилац и бранилац нису равноправни јер тужилац располаже свим информацијама и доказима, а бранилац готово ничим.

Бранилац има право да након првог саслушања разматра списе и разгледа предмете који служе као доказ. Код реализације овог права у пракси се поставља питање – да ли се могу разматрати сви списи или само они који се могу користити као доказ. Пошто ова норма након речи „предмете“ нигде не садржи интерпункцијски знак зарез јасно је да су предмет разматрања „списи“ а не „списи који служе као доказ“.

Тужиоцу је остављена могућност да суспендује право одбране на разматрање списа до саслушања последњег осумњиченог, што оставља простор за манипулацију јер тужилац самостално одређује редослед доказних радњи и реално може довести браниоца у позицију да присуствује саслушању сведока, иако није имао могућност да се претходно упозна са списима из разлога што још увек није саслушан неки од саосумњичених.

Без права увида у списе предмета право на одбрану представља нудум иус. Делотворним остварењем овог права окривљени добија активну улогу и прелази из „објекта истраге“ у субјект кривичног поступка. Од тог права и начина његове реализације зависиће у великој мери и правичност кривичног поступка.

3.2.ПРАВО ОДБРАНЕ ДА ТОКОМ ИСТРАГЕ ПРИСУСТВУЈЕ СПРОВОЂЕЊУ ДОКАЗНИХ РАДЊИ

Тужилац је дужан да браниоцу »упути позив«, а не да достави позив за саслушање осумњиченог и испитивање сведока и вештака, при чему је већ заузет став РЈТ а постоји пракса у ТОК-у према којој саслушању окривљеног не могу присуствовати браниоци саслушаних саокривљених иако су на основу ранијег ЗКП-а до сада то могли чинити

Код позивања браниоца закон користи термин „упути позив“ а не „позове“, што значи да је довољно да тужилац располаже потврдом да је позив уредно послао, а не и потврдом да је бранилац позив уредно примио.

Тужилац може саслушати сведока или вештака – независно од уредности позивања браниоца – ако прибави претходно одобрење судије за претходни поступак. То значи да је за законитост доказне радње у истрази без значаја да ли је бранилац изостао из оправданих разлога јер се радња свакако одржава и у његовом одсуству, као што је без значаја и да ли је бранилац примио позив ако му је уредно упућен, као што је без значаја и да ли је позив браниоцу уопште упућен ако тужилац прибави претходно одобрење судије за претходни поступак. Самим тим, тужилац би уз одобрење судије за претходни поступак могао саслушати све сведоке па тек онда наредбу о спровођењу истраге доставити осумњиченом уз позив за његово саслушање.

Принцип тајности истраге поготово долази до изражаја код тужилаца посебне надлежности којима је дато овлашћење да могу испитивати сведоке и без позивања осумњиченог и његовог браниоца да присуствују „ако оцене да њихово присуство може утицати на сведока“. Кључно је питање – коме смета присуство браниоца код саслушања сведока? Могуће је да сведоку смета присуство окривљеног, али не и присуство браница. Ако се сведок плаши да сведочи постоји институт заштићеног сведока. Овако се тужиоцу омогућава да на основу дискреционе процене потпуно искључи браниоца из истраге.

3.3.ПРАВО ОДБРАНЕ ДА ПРЕДЛОЖИ ЈАВНОМ ТУЖИОЦУ СПРОВОЂЕЊЕ ДОКАЗНЕ РАДЊЕ

Бранилац има право да предложи тужиоцу да предузме доказну радњу. Ако тужилац одбије да је предузме или не одлучи у року од 8 дана бранилац може предложити судији за претходни поступак који у року од 8 дана одбија или усваја предлог и налаже тужиоцу да предузме радњу у неком року. Овде се очекује да ће доказну радњу у корист одбране ваљано предузети тужилац који се претходно противио да се она предузме. Остаје нејасно због чега ЗКП није предвидео институт доказног рочишта – спровођења доказне радње од стране судије за претходни поступак у одређеним случајевима, ако је вероватно да се ти докази неће моћи извести на главном претресу.

Примера ради, у Хрватској – на предлог јавног тужиоца, оштећеног као тужиоца или окривљеног судија истраге може спровести доказно рочиште на којем ће се извести докази ако је потребно испитати сведока из чл.292 и 293 односно ако се други доказ неће моћи касније извести. (чл.235.ст.1.ЗКПХ) Доказном рочишту присуствују јавни тужилац, окривљени, бранилац и оштећени који могу стављати примедбе и предложити судији истраге да ради разјашњења ствари постави питања сведоку или вештаку, а уз његово допуштање могу постављати питања непосредно (чл.238.ст.2 и 4.ЗКПХ). Исто тако, у Р.Српској и Федерацији БиХ судија за претходни поступак може, на предлог странака или браниоца, наредити да се изјава сведока узме на посебном саслушању када је у интересу правде да се сведок саслуша како би се његов исказ користио на главном претресу зато што постоји могућност да неће бити доступан суду за време суђења (чл.231.ст.1.ЗКПРС)

3.4.ПРАВО ОДБРАНЕ ДА У ИСТРАЗИ ПРЕДУЗИМА РАДЊЕ НА ОБЕЗБЕЂЕЊУ ДОКАЗА

За разлику од тужиоца који током истраге предузима доказне радње, бранилац је овлашћен само да прикупља доказе тј. да предузима припремне радње на обезбеђењу доказа са могућношћу да предложи јавном тужиоцу да неку од ових доказних радњи предузме у истрази. Окривљени и бранилац у истрази имају право да самостално прикупљају доказе и материјал у корист одбране и да у том циљу разговарају са лицем које им може пружити податке корисне за одбрану, као и да од тог лица прибављају потребне изјаве и обавештења, под условом да није реч о оштећеном и лицима која су већ испитана од стране полиције или јавног тужиоца. Међутим, ЗКП не прописује забрану полицији и тужиоцу да прибављају изјаве од лица које је већ дало изјаву браниоцу, што значи да они то могу чинити. Како није прописана обавеза присуства браниоца у случају када полиција или тужилац позову лице које је већ дало изјаву браниоцу ради давања нове изјаве реално је очекивати да ће се код сведока одбране појављивати дупле изјаве које ће доводити у питање њихов кредибилитет.Најважније од свих прећутних начела из чл.6.Конвенције јесте начело „једнакости оружја“ које подразумева да су обе странке у поступку овлашћене бити информисане о чињеницама и аргументима супротне стране и да свака странка мора имати једнаке могућности одговорити другој

Право на разговор са лицем које му може пружити податке корисне за одбрану и да од тог лица прибавља писане изјаве и обавештење, право на улазак стан и у приватне просторије и право на преузимање предмета и исправа уз обавезу издавања потврде – бранилац може остварити само уз сагласност тог лица. Међутим, није предвиђена могућност да бранилац уз прибављен налог судије за претходни поступак ова права може остварити и принудним путем – уз асистенцију полиције или уз претњу судском новчаном казном или затвором.

3.5.НЕ ПОСТОЈИ ДЕЛОТВОРНО И БЛАГОВРЕМЕНО ИЗДВАЈАЊЕ НЕЗАКОНИТИХ ДОКАЗА

Судске одлуке се не могу заснивати на доказима који су непосредно или посредно, сами по себи или начину прибављања »у супротности са законом«, а не само на доказима који су »законом изричито забрањени«. Оваква законска формулација пружа основ за тврдњу да се судске одлуке не могу заснивати на доказима који су „посредно прибављени“ – проистекли из незаконитих и који самим тим морају делити исту правну судбину са незаконитим у складу са доктрином плода отровног дрвета.

Како ЗКП допушта само жалбу против решења којим се предлог за издвајање незаконитог доказа усваја, али не и против решења којим се тај предлог одбија, ваљало би прописати делотворан процесни механизам за благовремено раздвајање законитих и незаконитих доказа како би се онемогућила контаминација доказа током поступка

У Хрватској је прописано да је судија истраге до завршетка истраге а председник оптужног већа након пријема оптужнице на потврђивање а пре њеног испитивања, на предлог странака или по службеној дужности, решењем мора одлучити о издвајању незаконитих доказа из списа, одмах а најкасније у року од три дана од сазнања. Против решења којим је одлучено о предлогу странака или о издвајању допуштена је посебна жалба, о којој одлучује виши суд. Дакле,постоји двостепеност у случају када се предлог за издвајање незаконитог доказа одбија и у односу на одлуку судије истраге и у односу на одлуку председника оптужног већа или оптужног већа (чл.86.ст.1.ЗКПХ)

4. ПРАВИЛА ДОКАЗИВАЊА – (НЕ) ПРИСТРАСНОСТ СУДА

4.1.ТЕРЕТ ДОКАЗИВАЊА ОПТУЖБЕ ЈЕ НА ТУЖИОЦУ

По правилу, суд изводи доказе на предлог странака, а само изузетно може и сам одредити извођење доказа.

Нови ЗКП прописује два кумулативна услова за судску иницијативу у доказном поступку – противречност или нејасност изведених доказа и неопходност свестраног расправљања предмета доказивања.Практична примена ове одредбе показаће у којој мери ће суд бити спреман да своје интервенисање у доказни поступак сведе само на изузетне случајеве и да ли ће неопходност свестраног расправљана бити тумачена рестриктивно или екстензивно

Међутим, поставља се питање процесних консеквенци у случају када суд својим интервенцијама у доказном поступку помаже јавном тужиоцу у доказивању оптужнице санирајући последице његових пропуста.

Имајући у виду досадашњу судску праксу није реално очекивати да ће судови препознати ову филигранску разлику између потребе разјашњења и недозвољене помоћи, нити да ће своје овлашћење за извођење доказа користити рестриктивно Због тога је бранилац тај који мора инсистирати на разлици између корективне и креативне улоге суда, као и на примени чл.15.ст.4. у духу поштовања права на правично суђење које је гарантовано у чл.32.ст.1.Устава РС и чл.6.Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода.

4.2.НЕЗАКОНИТИ ДОКАЗИ – ДОКТРИНА ПЛОДА ОТРОВНОГ ДРВЕТА

Судске одлуке се не могу заснивати на доказима који су непосредно или посредно, сами по себи или начину прибављања »у супротности са законом«,а не само на доказима који су »законом изричито забрањени«.

Овакво законско решење у складу је са праксом Европског суда за људска права која прихвата тзв.„доктрину плода отровног дрвета“ према којој је законитост доказа компримитована ако је приликом његовог прибављања или извођења коришћен незаконит доказ или ако тај доказ никад не би ни био прибављен да му није претходило прибављање незаконитог доказа.

Кључни проблем новог ЗКП-а је што уопште није прописана забрана да се незаконити докази користе приликом извођења доказа, нити процесна судбина доказа приликом чијег извођења су коришћени незаконити докази или докази до којих никада не би ни дошло да им није претходио неки незаконити доказ.

Дакле, нова законска формулација пружа основ за тврдњу да се судске одлуке не могу заснивати на доказима који су „посредно прибављени“ – проистекли из незаконитих и који морају бити доведени у исту раван и делити исту процесну судбину у складу са доктрином плода отровног дрвета. Међутим, коришћење незаконитог доказа није више прописано као апсолутно битна повреда кривичног поступка. Ово је сада релативно битна повреда кривичног поступка јер подразумева да неће резултирати укидањем пресуде ако је према процени другостепеног суда очигледно да би и без тог незаконитог доказа била донета иста пресуда. Овакво законско решење у потпуности девалвира доктрину плода отровног дрвета која је начелно прокламована у чл.16.ЗКП.

4.3.КЉУЧНИ ПРОБЛЕМ – МОГУЋНОСТ ПОЈЕДНОСТАВЉЕНОГ ДОКАЗИВАЊА

За одлуку о кривици довољно је да постоји признање које није у супротности са другим доказима, што ће повећати број пресуда које се заснивају на голим признањима чију веродостојност није могуће проверити. За разлику од ранијег ЗКП који је прописивао правило да признање мора бити поткрепљено и другим доказима, нови ЗКП прописује правило да је орган поступка дужан да и даље прикупља доказе о учиниоцу и кривичном делу само ако постоји основана сумња у истинитост признања или је признање непотпуно, противречно или нејасно и ако је у супротности са другим доказима. Ово решење задовољава се признањем које је логички исправно. Међутим, признања не могу заменити доказе. Она су врло често резултат различитих мотива као нпр.прикривања стварног учиниоца, умањења сопствене или туђе кривице, а пре свега страха од могућег притвора и његовог будућег неизвесног трајања. Правна сигурност грађана налаже да веродостојност признања мора бити потврђена барем још једним доказом, с тим што је у судској пракси присутно погрешно схватања које као потврду аутентичности признања узима доказ да је кривично дело учињено, а не доказ да је окривљени тај који је кривично дело учинио.

Код нових врста препознавања – преко фотографија и преко гласа – нису дефинисане формалне претпоставке и услови под којим се обављају, што ће повећати број препознавања сумњивог квалитета – чију поузаност није могуће проверити. Препознавање на основу гласа је непоуздан начин препознавања, јер није могуће спровести га против воље окривљеног, није лако претходно описати глас, није реално пронаћи још четири лица са сличним гласовима.

Нови ЗКП не прописује присуство браниоца код препознавања у истрази ни као могућност што је врло лоше. Када се томе дода законска могућност да се препознавање изврши преко фотографија и гласа, али и непостојање законске обавезе да се ове процесне радње на било који начин визуелно и тонски фиксирају, произилази да ће једини доказ о препознавању представљати писмени записници чију ће веродостојност потом и полицајци и тужиоци приликом саслушања некритички бранити. Због тога ће бити врло тешко преиспитивати реалну процесну ваљаност препознавања и утврдити евентулане сугестивне утицаје до којих је приликом препознавања долазило, којима присуство браниоца ипак представља колику-толику препреку.

Статус посебно осетљивог сведока подразумева искључење непосредности код испитивања и суочења, као и могућност испитивања из посебне просторије.Разлози због којих неко може добити статус посебно осетљивог сведока су прешироко постављени тако да се буквално сваки сведок може представити као посебно осетљив, а није дозвољена жалба против решења тако да о статусу ових сведока одлучује тужилац у првом и последњем степену. На овај начин се повређује начело непосредности, на основу дискреционе процене једне странке, на штету друге странке и без икакве могућности судског преиспитивања. Овакво решење резултираће немогућношћу унакрсног испитивања кључних сведока оптужбе.

4.4.ПРОБЛЕМАТИЧНОСТ ПРИПРЕМНОГ РОЧИШТА – ПОВРЕДА ПРЕТПОСТАВКЕ НЕВИНОСТИ

На припремном рочишту странке се изјашњавају о оптужби, образлажу постојеће и предлажу нове доказе, утврђују се чињенична и правна питања која ће бити предмет расправљања на главном претресу. Бранилац је дужан да предложи све доказе за које је до припремног рочишта сазнао. Новим законом уведена је преклузија у односу на све доказе који су браниоцу били познати а на претходном рочишту их није предложио, што значајно лимитира браниоца у осмишљавању било какве тактике и обавезује га да доказује невиност, јер се од њега очекује да антиципира ефекте предложених доказа тужилаштва и према претпостављеним резултатима доказивања определи доказе одбране.

4.5. ОСНОВНО ИСПИТИВАЊА, УНАКРСНО ИСПИТИВАЊЕ И ДОДАТНА ПИТАЊА

Нови ЗКП уводи могућност постављања сугестивних питања која су допуштена само код унакрсног испитивања сведока и вештака на главном претресу. Сугестивна питања нису допуштена током истраге, нити приликом саслушања окривљеног тако да у случају када један окривљени терети другог не постоји могућност унакрсног испитивања. ЗКП нигде не прописује конкретна правила унакрсног испитивања и нигде не прописује правило да се додатна питања могу односити само на околности које су проблематизоване у унакрсном испитивању. Није добро омогућити странци да кроз додатна питања допуњује своје основно испитивање оним што је заборавила да пита јер у односу на та питања супротна странка више не би имала право да испитује унакрсно већ само додатним питањима – што је значајно хендикепира јер не може да доводи у питање кредибилитет ових тврдњи. Без овог правила, тактички ће се остављати најважнија питања за допунска јер се не излаже опасности унакрсног испитивања, али ће смисао унакрсног испитивања бити девалвиран.

4.6. ТОНСКО СНИМАЊЕ – САМО ЗА КРИВИЧНА ДЕЛА ОРГАНИЗОВАНОГ КРИМИНАЛА

Унакрсним испитивањем могуће је постићи сврху само у условима тонског или стенограмског записа, јер свако парафразирање питања или одговора обесмишљава суштину овог инстутута. Требало би проширити круг кривичних дела за које је прописано обавезно тонско снимање у зависности од запрећене казне или сложености предмета. Ово је нужно барем у односу на кривична дела набројана у чл.162.ст.1. за које је могуће одредити посебне доказне радње.

4.7. БРАНИЛАЦ НЕМА ПРАВО НА ПРИГОВОР ЗБОГ НЕДОЗВОЉЕНОГ ПИТАЊА

Нови ЗКП нигде не предвиђа правно средство – приговор којим би се браниоцу дала могућност да благовремено одреагује у судници и спречи повреду права окривљеног која се чини начином постављања одређеног питања.

Није довољно да бранилац само може унети примедбу на крају записника јер није довољно делотворно. Суштина активности браниоца јесте да предупреди повреду правила поступка на штету окривљеног и допринесе да поступак буде спроведен законито и правично. Ако за тако нешто није наоружан одговарајућим процесним средствима које може употребити кад год уочи да повреда постоји, већ све повреде може истицати тек у жалби на пресуду и то само као релативно битну повреду поступка онда ово законско решење не пружа одговарајућу заштиту прокламованим правима одбране.

Поставља се питање каква је процесна санкција постављања недозвољеног питања, да ли то чини незаконитим читаву доказну радњу или се само одговор на то питања не може користити као доказ, на који начин би се из оцене доказа могао апстраховати сегмент доказа и колико је повреда потребно учинити да би се извео закључак да поступак није био правичан

4.8. ПРЕДСЕДНИК ВЕЋА МОЖЕ УВЕК ПОСТАВИТИ ПИТАЊЕ И ОМЕТАТИ ТОК ИСПИТИВАЊА

Председник већа може увек поставити питање које доприноси потпунијем и јаснијем одговору на питање које је већ постављено од стране других процесних учесника.Ово правило обесмишљава стратегију унакрсног испитивања чија је суштина у редоследу питања која једна из других произилазе. Овај редослед судија не треба да ремети својим појашњењима питања, већ је довољно да има право да одбије свако питање за које процени да је постављено на начин који није дозвољен. Председнику већа треба оставити могућност да након странака постави питања у циљу разјашњења ствари, јер је противно духу адверсијаног поступка да се у сваком моменту појашњава питање.

4.9. НЕОПХОДНО ЈЕ ПРОПИСАТИ ПРАВИЛА ДИРЕКТНОГ И УНАКРСНОГ ИСПИТИВАЊА

У Р.Српској и Федерацији БиХ прописано је да се питања сведоку супротне странке ограничавају на питања која су претходно постављена током испитивања сведока од странке која је позвала свједока и питања у корист властитих тврђења. Питања на поновном испитивању сведока од странке која га је позвала ограничавају се на питања постављена током испитивања сведока од супротне странке. Након што сведок буде испитан судија односно председник већа и чланови већа могу му постављати питања. (Чл.277.ст.1.ЗКПРС)

По правилу питања која наводе на одговор који се жели чути дозвољена су само приликом унакрсног испитивања. Питања која наводе на одговор који се жели чути не могу се постављати при директном испитивању осим у случају потребе разјашњења изјава свједока. Када странка позове супротне странке или када сведок показује одбојан став или не жели да сарађује, судија односно председник већа може дозволити употребу питања која наводе на одговор који се жели чути (чл.277.ст.2.ЗКПРС) Нови ЗКП не садржи ни једно од ових правила начина испитивања.

4.10. ПРЕШИРОКА МОГУЋНОСТ ЧИТАЊА ЗАПИСНИКА О ИСКАЗИМА САУЧЕСНИКА

У случају раздвајања кривичног поступка према саоптуженом или правоснажне осуде саучесника у другом кривичном поступку – он се не саслушава као сведок већ се суд упознаје са садржином записника о његовом исказу из другог поступка. Дакле, није могуће испитати ово лице непосредно што значи да ће се на изјавама окривљених из других поступака заснивати судске пресуде без могућности суда да непосредно саслуша и оцени доказни кредибилитет једног таквог исказа. То није могуће учинити само на основу читања папира, без постављања додатних питања у циљу разјашњења и утврђења потпуног чињеничног стања. У другом поступку саокривљени најчешће није довољно испитан на околност учешћа конкретног лица против којег се води поступак, нити је браниоцу тог лица омогућено да постављањем питања разјасни све спорне околности. Због тога је правилније позвати ово лице, па макар и као сведока него читати његов исказ као да је преминуо или нестао.

5.НЕПРАВИЛНА ПРИМЕНА СУЂЕЊА У ОДСУСТВУ

5.1. ПРЕШИРОКА ОДСТУПАЊА ОД ПРИНЦИПА КОНТРАДИКТОРНОСТИ И НЕПОСРЕДНОСТИ

Ако окривљени има уставно право да захтева да се под истим условима као сведоци оптужбе испитују сведоци одбране поставља се питање – да ли је уставноправно прихватљиво да се на главном претресу читају искази сведока оптужбе који су у истрази саслушани од стране тужиоца без могућности непосредног постављања питања и унакрсног испитивања, као и да ли је уставноправно прихватљиво да се на главном претресу читају искази сведока оптужбе у случајевима када није било ни покушаја да се омогући присуство одбране јер је према дискреционој процени тужиоца присуство окривљеног или браниоца могло да утиче на сведока (чл.300.ст.2) или је сведок саслушан на основу претходног одобрења судије за претходни поступак (чл.300.ст.6) или је сведок саслушан у истрази која се водила против НН учиниоца који је у каснијој фази поступка идентификован.Дакле, реч је о процесним ситуацијама у којим током истраге није било ни покушаја да се омогући одбрани да узме учешћа у испитивању сведока, а на основу чл.406.ЗКП постоје услови за читање ових исказа на главном претресу.

Овде је реч о одступањима од принципа непосредности и принципа контрадикторности која морају бити рестриктивно и прописана и схваћена, јер чл.32.Устава РС прописује да свако коме се суди за кривично дело има право да сам или преко браниоца износи доказе у своју корист, испитује сведоке оптужбе и да захтева да се под истим условима као сведоци оптужбе и у његовом присуству, испитују и сведоци одбране. Елементарно је начело да окривљени у кривичном поступку мора имати делотворну могућност оспорити доказе против себе. Ово начело захтева да окривљени мора бити у могућности да испита истинитост и поузданост изречених тврдњи тако што се сведоци усмено испитују у његовом присуству. Дакле, у свим ситуацијама када је сведок саслушан у истрази без позивања окривљеног или браниоца није могуће читати њихове исказе на главном претресу јер окривљеном није била пружена могућност да у кривичном поступку оствари своје уставно право из чл.32.Устава РС, које је претежније од законске могућности да и ови искази буду формално читани. Уколико судска пракса заузме овакав став, тужиоцу ће бити сувише рискантно да чл.300.ст.2.ЗКП и чл.300.ст.6.ЗКП примењује екстензивно јер се на тај начин излаже ризику да неће моћи да чита исказ тог сведока на главном претресу уколико се стекну законом прописани услови.

Принцип непосредности, принцип контрадикторности и принцип једнакости оружја су на један врло квалитетан начин уређени у Р.Српској и Федерацији БиХ где је као начело прописана обавеза суда да странке и браниоца третира на исти начин и да свакој од страна пружи исте могућности у погледу приступа доказима и њиховом извођењу на главном претресу. (чл.14.ст.1.ЗКПРС) Исказ сведока који је дат у истрази не може се користити ако је сведок присутан на главном претресу, а странка која тражи да се исказ дат у истрази узме у обзир као доказ на главном претресу мора доказати да је и поред свих уложених напора да се осигура присуство сведока на главном претресу, сведок остао недоступан. (чл.231.ст.2.ЗКПРС) Искази дати у истрази могу се користити на главном претресу само приликом директног и унакрсног испитивања уколико сведок одступи од већ датог исказа и само у функцији провере веродостојности сведока или исказа и у том смислу се прилажу као доказни материјал. Изузетно, записници о исказима датим у истрази могу се по одлуци судије одн. већа прочитати и користити као доказ на главном претресу само у случају ако су испитана лица умрла или трајно душевно оболела или се не могу пронаћи или је њихов долазак пред суд немогућ или је знатно отежан из важних разлога.(чл.288.ст.1 и 2.ЗКПРС)

5.2.СПОРАЗУМИ О ПРИЗНАЊУ И СВЕДОЧЕЊУ МОРАЛИ БИ БИТИ ПОТКРЕПЉЕНИ ДОКАЗИМА

Споразум о признању кривичног дела и споразум о сведочењу окривљеног или осуђеног морају бити поткрепљени са још неким доказом да је окривљени учинио кривично дело. На овај начин би се елиминисала могућност да само на основу лажног исказа неко буде осуђен, јер је реално очекивати да ће многи окривљени лагати да би остварили корист у виду мање казне која им се обећа. Неопходно је да постоји механизам којим се проверава кредибилитет и истинитост датог исказа. У супротном биће доведена у питање правна сигурност грађана јер ће бити довољна нечија лажна реч па да неко буде осуђен.

ЗКП Хрватске познаје имунитет од кривичног гоњења који на квалитетан начин решава проблем веродостојности исказа сведока. Наиме, ако сведок ускрати одговор на питање јер би тиме изложио себе или свога блиског сродника кривичном прогону, јавни тужилац може изјавити да неће предузети кривично гоњење, ако је одговор на питање и исказ сведока важан за доказивање кривичног дела друге особе и ако је вероватно да би свједок одговором на питање себе или свог сродника изложио кривичном прогону за кривично дело са мањом прописаном казном од казне која је прописана за кривично дјело у односу на које исказује, с тим што ову изјаву уопште не може дати за кривично дело за које је прописана казна затвора у трајању од десет година затвора или тежа казна.

Јавни тужилац неће дати изјаву ако одговор на питање није потпун, околносан и поткрепљен другим доказима. Писану и оверену изјаву о непредузимању кривичног гоњења јавни тужилац предаје сведоку и ова изјава јавног тужиоца је неопозива с тим што се сведок може кривично гонити само за давање лажног исказа. (чл.286.ЗКПХ) Осуђујућа пресуда не може бити утемељена искључиво на исказу оваквог сведока (чл.298.ЗКП)

Услов да исказ мора бити „потпун, околносан и поткрепљен другим доказима“ требало би прописати и за споразум, као и правило да се судска пресуда не може заснивати у одлучујућој мери на споразуму које закључи друго лице.

6. ПРАВО НА СУДЈЕЊЕ У РАЗУМНОМ РОКУ И УТВРЂИВАЊЕ МАТЕРИЈАЛНЕ ИСТИНЕ

Право на суђење у разумном року врло често се поистовећује са јавним интересом грађана и државе да кривични поступак буде што ефикаснији. Међутим, овде је реч о праву грађанина коме се суди, а не о обавези државе која суди да ефикасно заштити грађане од криминалитета. Неразуман рок може бити и неразумно дуг и неразумно кратак Право на суђење у разумном року представља индивидуално право грађанина и треба га увек сагледавати из перспективе интереса појединца и у контексту остварења права на правично суђење чији је саставни део. У супротном, стиче се утисак да инсистирањем на суђењу у разумном року повећавамо ефикасност у интересу правичности. Начела правичност и ефикасност кривичног поступка се по правилу искључују и није их могуће помирити на овакав парадоксалан начин. Неопходно је препознати нормативна решења која успостављају одговарајућу равнотежу између ова два начела при чему се право на суђење у разумном року може посматрати искључиво у контексту правичности поступка и права окривљеног, а не у контексту ефикасности поступка и јавног интереса.

Након увођења тужилачке истраге и адверсијалног концепта главног претреса, у стручној јавности се чују захтеви за увођењем начела материјалне истине на главни претрес са образложењем да главни претрес није довољно ефикасан. Увођење материјалне истине на главни претрес би суштински пореметило равнотежу између ефикасности и правичности поступка – која се успоставља у односу на кривични поступка као целину, а не у односу на сваку његову фазу понаособ. Исто тако и право на суђење у разумном року треба сагледавати у односу на поступак као целину, а не само у односу на главни претрес. У условима тужилачке истраге која је тајна и која може трајати неограничено дуго, ово право је у већој мери компримитовано нормативним решењима која уређују истрагу, него нормативним решењима која уређују главни претрес.

У условима тужилачке истраге – увођење начела материјалне истине на главни претрес довело би у питање остварење права окривљеног на правично суђење. Тужилачка истрага је уведена у циљу повећања ефикасности кривичног поступка. Међутим, увећана овлашћења тужиоца у фази истраге подразумевају адверсијални концепт главног претреса на којем се одбрани пружа могућност да оспори прикупљене доказе кроз равноправну и контрадикторну јавну расправу. Само на овај начин је могуће постићи неопходну равнотежу између два супротстављена начела кривичног поступка – ефикасности и правичности.

Једном речју, у правичном кривичном поступку адверсијални концепт главног претреса представља контратежу и неопходан коректив тужилачке истраге. Свако инсистирање на повећању доказне иницијативе суда код прикупљања доказа у потрази за материјалном истином на главном претресу доводи у питање остварење права на правично суђење. Постојеће решење из чл.15.ст.4.ЗКП према којем суд може интервенисати у доказни поступак има својих предности – јер опредељује да то може чинити само „изузетно“, али и својих мана – јер одређује да то може чинити увек „ако оцени да су изведени докази противречни или нејасни и да је то неопходно да би се предмет доказивања свестрано расправио“ – што значи и у користи оптужбе. Суд не сме помагати јавном тужиоцу у доказивању оптужбе Оваква улога суда би девалвирала поверење грађана у суд, а уверен сам да се адвокатура никада не би сагласила са концептом који подразумева да оптужбу у фази истраге доказује јавни тужилац, а у фази главног претреса јавни тужилац уз помоћ суда који отклања последице тужилачких пропуста у потрази за материјалном истином.

Могуће решење које не би угрозило остварење права на правично суђење јесте решење прихваћено у Хрватској – да суд може интервенисати у доказном поступку само у корист окривљеног. За овакво решење могуће је наћи упориште у пресудама Европског суда за људска права који заузима јединствен став поводом питања делотворности одбране и питања одговорности за делотворну одбрану указујући да суд има „обавезу чињења у правцу обезбеђења стварног и делотворног поштовање права окривљеног на правичан поступак”. Дакле, активно поступање суда на главном претресу је оправдано само у случајевима када одбрана није довољно делотворна или када окривљени нема браниоца који може ваљано заштити његова процесна права. У таквим случајевима се очекује интервенција суда у циљу остварења права на правично суђење које подразумева делотворност одбране. Исто тако, решење према којем суд може интервенисати у доказном поступку само у корист окривљеног било би у функцији остварења права на правично суђење. Дакле, суд би могао интервенисати у корист окривљеног, али не и у корист јавног тужилаштва – јер право на правично суђење у кривичном поступку представља индивидуално право окривљеног – грађанина, а не јавног тужиоца као државног органа.

Аутор: Југослав Тинтор, адвокат из Београда

Преузмите цео рад овде